交易方破产条件下我国金融衍生产品交易协议的法律效力研究:银行间市场金融衍生产品交易主协议摘要：本文通过比较分析和借鉴美国、法国和日本等衍生产品市场繁荣国家破产法律中对净额结算的规定，认为我国应修订《破产法》，确认破产时净额结算的法律效力，促进金融衍生品市场健康发展。关键词：金融衍生产品；净额结算；破产；法律风险：F830文献标识码：A：1674-2265（2008）09-0033-032007年10月12日，中国银行间市场交易商协会（NationalAssociationofFinancialMarketInstitutionalInvestors）发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2007年版）》文本(以下简称NAFMII协议)。NAFMII协议是ISDA协议在我国的发展和应用，此协议的发布是我国金融衍生产品市场的一个重大发展，标志着从以市场参与者双边谈判为特征的自发性发展模式向以市场参与者多边签署为特征的制度性发展模式的转变。金融机构之间开展衍生业务可以直接引用协议文本，无须就主要法律条款进行谈判，可以将精力集中在商务条款上，降低交易成本。NAFMII协议借鉴了ISDA协议的净额结算等原则。净额结算是国际资本市场上普遍采用的结算方式，所谓净额结算就是交易者就多笔交易进行轧差支付，不必每笔分别支付。NAFMII协议第二条约定“所有协议文件构成交易双方之间单一和完整的协议”，根据净额结算原则，单一协议下的所有交易，不管是正常结束，还是因违约事件或终止事件提前终止，交易双方轧差协议下所有收付款项计算出一个最终净支付金额进行结算。净额结算能有效地降低金融衍生产品交易的风险敞口，减少资金结算费用。目前，我国没有净额结算的法律概念。净额结算作为协议条款，在不违背相关法律强制规定的情况下，根据交易双方意思自治原则，具有法律效力，得到法律的支持和保护。但若涉及交易一方破产，终止交易和终止净额结算是否取决于交易双方合意，就不再是纯粹的合同法律范畴问题了，而必须根据破产法律进行分析。一、交易方破产条件下净额结算的法律效力2006年８月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》），适用企业法人，改变了过去全民所有制企业破产适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》，其它企业破产适用《中华人民共和国民事诉讼法》的局面。对于金融机构破产，《破产法》规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现破产情形的，由金融监督管理机构向人民法院提出重整或者破产清算申请。金融机构实施破产的，国务院可以依据《破产法》和其他有关法律的规定制定实施办法。目前，我国没有制定相关实施办法，金融机构作为金融衍生产品的主要参与者，其破产清算对于终止净额结算的影响难以预料。《破产法》中没有终止净额结算的概念，只规定了破产抵销权。第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，但是债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，但是债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”我国破产程序中抵销权的行使必须符合一定的条件：一是主张抵销的债权必须依法进行申报；二是主张抵销的债权已经得到债权人会议确认；三是主张抵销的债权债务都发生在破产宣告之前；四是主张的抵销权必须得到破产企业管理人的确认。只有满足上述条件的对破产人的债权才能进行抵销。破产企业债务能否抵销不能由交易双方协商确定，取决于破产企业管理人的意志，具有很大的不确定性。单一协议和提前终止是终止净额结算的基础，只有在这两个条件成立的情况下才能进行终止净额结算。由于我国《破产法》没有涉及到以主协议模式签订的合同，只能根据...