政府公共服务外包合同的监管及其完善【作者】邓搴，杨新元【作者单位】中南财经政法大学法学院，中南财经政法大学法学院【分类】合同法【中文关键词】政府公共服务；外包合同；监管【文章编码】1673―2391(2015)09―0057―05【文献标识码】A【期刊年份】2015年【期号】9【页码】57【摘要】外包合同监管是政府实施公共服务外包的重要环节，应正确认识外包合同监管的不可或缺性，跳出外包合同监管的形式主义怪圈，充分考虑外包合同监管的特性、权利性监督的重要作用和我国行政监督法律制度的滞后性，在此基础上建立并完善与外包合同监管相匹配的法律制度和工作机制，保障政府公共服务外包的顺利进行。与此同时，监管权也是一把双刃剑，对外包合同的监管也应在合理的限度内进行。【全文】【法宝引证码】CLI.A.1207987公共服务是我国政府的一项重要职能。在民营化时代，政府改变了行政行为方式，通过与市场主体、社会组织合作的形式来完成提供公共服务的国家任务。{1}作为“公共服务行政职能转移”上的一种合法行政手段，政府公共服务外包转移的是公共服务的生产职能，而不是公共服务的提供责任。从世界范围内政府公共服务外包的实践来看，作为一种民营化工具的政府公共服务外包遭受普遍指责的主要原因在于：政府公共服务外包是游走在公私边界的行为，极易导致权力寻租等方面的腐败风险；政府实施公共服务外包后，存在逃逸政府责任之嫌。{2}实际上，政府实施公共服务外包仍然是一种行使行政权力的行为，外包合同的履行理应受到规范化、制度化、法治化的全面监管。倘若在政府实施公共服务外包之后，对外包合同监管缺失、失范或错位，政府和市场就极易出现双重失灵现象，其危害更严重。政府公共服务外包合同的监管，是指在外包合同签订之后，作为发包人的公共部门、社会公众等对承包商履行外包合同的情况进行管理和监督而实施的各种活动。一、政府公共服务外包合同监管的必要性（一）是督促承包商全面履行合同的有效措施外包合同签订后，生产公共服务的行政任务都由承包商来完成。然而，私人承包商的天然属性决定了其思维方式和行为模式，使其趋向于逃避社会责任、偏离公共目标，多采取选择性的公共服务生产方式，以降低运营成本而获取生产利润的最大化。{3}这些极有可能催生并加剧公共服务的非均等化，导致社会公平与正义的明显失衡。外包合同签订后，私人承包商还有可能实施转包和非法分包行为，以获取“不劳而获的转包费用或分包管理费用”。而且，在外包合同存续期间的公共服务生产活动中，承包商还极有可能与“熟悉面孔”的社会公众“联合成”既得利益集团，形成管制俘获和承包商私人垄断的局面，使得政府公共服务外包偏离最初的行政目标。简言之，在外包合同的履行过程中各种风险因素依然存在，极有可能影响外包合同目的的实现。所以，在实施公共服务外包后，政府直接生产公共服务的压力虽然有所减轻，但其监管职责反而应当加强。{4}实施外包合同监管的目的是为了督促承包商全面履行外包合同，防止、规避和消除外包合同履行过程中的各种负面因素与风险，确保政府公共服务外包行政目的的有效实现。（二）是社会公众参与公共服务外包活动的重要渠道政府实施公共服务外包的目的是为了提供质量更好、效率更高、数量更多、服务方式更加多元化、回应性更强的公共服务，政府部门、私人承包商对公共服务的提供确有其自身的评价权力（利）及其评价体系，但主要的评价权利应该归属于公共服务的实际享有者——社会公众。从法律上看，自我评价实质上等同于自己做自己的法官，显然，政府部门、私人承包商的自我评价都易受到社会公众的合理怀疑。倘若没有公众参与，政府公共服务外包就成为了公共部门与承包商两者之间“自娱自乐”的封闭活动，政府公共服务外包也就失去了实施的前提基础和终极意义。在外包合同监管中，政府部门一方应充分调动和发挥社会公众的积极作用，引导公众参与服务定价、服务质量评价、年度绩效评估等监管活动，提升外包合同监管的客观性和科学性，使资信好、服务优、质量高、责任强、品牌优的承包商能脱颖而出，继续承担公共服务的生产任务，同时也能将被评价为不满意、不...