公益型行政垄断的规制笔者认为，就实质而言，行政垄断是基于行政公权①的运用而对竞争构成实质限制的垄断现象，其本身是一个中性概念。我们还要避免仅仅根据掌握垄断地位的主体是行政主体还是企业来判断垄断类型是行政垄断还是经济垄断。由于特定的历史原因，一些企业对于国家立法以及政府政策都有极为重大和直接的影响力，这些垄断或可称为准行政垄断，但是其实质仍是行政垄断。就我国现状而言，部分以经济垄断形式出现的垄断现象背后都有行政公权的影子。特别是在一些行业性垄断中，政府部门甚至已经利在其中，成为垄断力量的有机构成部分和利益分孚者。这也是〈〈反垄断法》久久才得以出台以及出台后对行政垄断规制不力的原因所在。因此，笔者认为对于垄断类型的判断应当以其垄断力的来源是单纯的经济强制还是基于行政公权的超经济强制作为标准。当然垄断力的来源在现实当中并不单一，可能行政公权与经济实力兼而有之，那就要根据其中起主要作用的是何种力量再做进一步的分析。此外，学界通常将自然垄断作为与行政垄断并列的概念使用，但笔者认为值得商榷。自然垄断主要是经济学上对某些行业特性的概括，其可以作为特定研究对象为垄断的法律规制提供学理及立法参考，但不宜作为与经济垄断和行政垄断并列的概念。因为自然垄断的“自然”属性并不天然绝对，我们通过观察不难发现，自然垄断行业的垄断地位虽与其自身经济特性密切相关，但主要还是依赖于国家公权的确认。只有认清这种分类误区，我们才能在更加客观恰当的层面上认识和对待自然垄断，正视自然垄断中权力与垄断、行业特性与垄断的真实关系，避免某些部门或行业借助自然垄断概念倒逼立法和政策制定。虽然在广义的层面上讲，行政垄断本身是一个中性概念，但是其在法律规制的视野中，又不可能时时处处都以中性概念出现，必须根据其具体表现作一分为二的分析。在此，笔者把定位于服务社会公益并据此行事的行政垄断称为公益型行政垄断，将公益型行政垄断以外的其他行政垄断称为营利型行政垄断，后者既包括完全缺乏合法基础，直接服务于集团或者个人利益的行政垄断，也包括垄断地位合法但是在行为中偏离甚至背离公益定位，成为营利工具的违法行政垄断。①公益型行政垄断的概念意义公益型行政垄断定位于服务社会公益，在我们的日常语境中，经常将国家利益与社会利益等同。但值得注意的是，国家并不是抽象的概念，而是由各级政府等政治实体组成，其所体现出来的国家利益与社会公众利益既不是当然的对立关系，也不是当然的利益一致关系，而是对立统一的关系。因此，也有些时候，具体表现出来的国家利益也会与社会公益产生冲突。但无论其对立统一，都不应利用垄断地位进行以营利为目的的经营行为。例如为增加公共财政而背离公益目标，通过垄断从民众手中攫取利益。当然,这里并不是说公益型行政垄断主体不能考虑营利，而是要重点申明营利在公益型行政垄断价值体系中的序位，营利只能作为必要的手段，而不应成为目的，不应成为其追求的首要价值目标。具体而言，公益型行政垄断是指为实现社会公益和国家利益而通过行政公权确定和实施的垄断行为。这里笔者之所以将公益型垄断限定在行政垄断范围之内，是因为讨论公益型垄断需在两个前提下进行：一是公益型垄断是指涉及公共利益的垄断，二是作为研究对象的垄断主要是针对与商品生产及市场相关的经营行为。在此前提下，虽然一般企业也可能从事公益行为，但是只有公共权力才能将公共利益作为经营行为的首要目标。因此，所谓公益型垄断必然是基于国家公权的垄断，也就是我们前面归纳并统称的行政垄断。需要指出的是公共利益，特别是其中的国家利益并不完全也不必然等同于政府利益或者政权利益。虽然国家利益与政府利益密切相关，但不论是整个政府体系还是某个政府部门或者政府组织成员个体，都有着自身的利益诉求，假如缺乏有效的监督约束，难免会走向与代表对象利益相背的方向。明白了这一点，才能更好地判别一些政府部门以国家利益之名而求部门利益之实的情况。公益型行政垄断的正当性基础在于垄断和竞争与公益之间在不同领域所表现出来的相互关系的双重性。从垄断与竞争与公益的关系来...