论民事司法鉴定程序的启动──兼析《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条(1)内容摘要：大陆法系国家将鉴定人定位为“法官的科学辅助人”，鉴定原则上必须由当事人提出申请并由法院决定是否最终启动；英美法系则将鉴定人定位为“当事人的科技助手”，鉴定原则上由当事人主导和决定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条间接认同了英美法的当事人自主委托鉴定的鉴定启动方式，此规定存在诸多难以克服的弊端，应考虑予以废止。关键词：民事诉讼司法鉴定启动鉴定人OnthebeginningofthejuridicalofcivilprocedureAbstract:TheCodeLawcountriesdefineappraiserasthescientificassistantofthejustice.Onprinciple,appraisalmustbeappliedbyparties,butwhetheritwillbeadmittedornotshouldcompletelybedecidedbythecourt.Comparatively,thecommonlawdefinetheappraiserasthetechnicalassistantofthepartiesandthecourttaketheleadingroleintheprocessofappraisal.Article28ofindirectlyabsorbthecommonlawmodelunderwhichtheitemsofappraisalareabsolutelydecidedbytheparties.TherearemanydefectsofArticle28,abolishmentofArticle28shouldbeconsidered.Keywords:civilprocedurebegin一、两大法系对鉴定人的基本定位在大陆法系国家，司法鉴定人被认为是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”，因此法官有权指定、聘请鉴定人。正是由于这一性质和地位，也必然决定了大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场，并适用法官回避的规定。[1]譬如，德国学者认为，司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托，就某一专门问题提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用其专门知识与法律推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。[2]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条规定：“鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定”。[3]正是如此，从双方当事人处获得的鉴定意见（所谓的当事人或私人的鉴定意见）不是《德意志联邦共和国民事诉讼---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---法》第355条及其之后几条意义上的证据手段，而是属于当事人陈述的文书式的证明部分。[4]在法国，鉴定人被视为法院的组成人员，要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式，实质上是代替法官所从事的职务性活动。在意大利，鉴定人被视为法院的辅助人员，其职能行为可用来协助法官收集证据并对有关证据进行评估。[5]日本和我国台湾地区的诉讼法理论和相关法律规范也基本与德国相同。在英美法系国家，在对抗制诉讼体制下，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，就其形式而言，双方当事人的地位完全平等，因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手，被称为“专家证人”[6]。如前所述，大陆法系国家诉讼理论将鉴定人的定位为“法官的辅助人”,因而特别强调鉴定人的中立性和公正性。但是在英美法系国家，则将鉴定人看作是“当事人的科技助手”，直接对当事人负责，鉴定人工作的目的是为聘请他的当事人的利益服务的。正是如此，专家证人根据当事人指示（而非法官的指示）就技术问题提出意见并服务于委托他的一方当事人，尽管提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利，[7]理由很简单，当事人绝不会聘请对自己不利的专家证人。由此推断，在英美法系国家，当事人各自委托的鉴定人出具的鉴定结论不一致的情况应是一种“常态”，由此也造成较大的人力、物力上的成本开支。值得一提的是，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，鉴定原则上只能由当事人启动，这是因为，某一事项是否需要鉴定在两大法系均被看作是当事人证明责任的范畴。所不同的是，在大陆法系国家，当事人申请鉴定必须经过法院的同意。这是因为，鉴定虽属于当事人承担证明责任的事项，但另一方面鉴定人同时也是“法官的辅助人”，法官如果认为凭借已有证据足以认定某一事实则拒绝当事人的鉴定申请，概言之，当事人具有鉴定申请权，而法院具有鉴定决定权。而在英美法系国家，鉴定基本上由当事人主导而不渗入法院的意志。即无...