变与常：近代法律制度建构的历史观照变与常：近代法律制度建构的历史观照摘要：摘要自清末至民国，通过全面学习移植西法，建构起一个与西方大陆法系相似的“六法体系”，而另一方面，却是人们生活实践和司法实践中的传统依然，形成制度与实践相背离的吊诡状态。归根溯源，乃是社会变迁过程中“变”与“常”二者的张力结果。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则”，也是其中存在的问题，变与常：近代法律制度建构的历史观照详细内容：摘要自清末至民国，通过全面学习移植西法，建构起一个与西方大陆法系相似的“六法体系”，而另一方面，却是人们生活实践和司法实践中的传统依然，形成制度与实践相背离的吊诡状态。归根溯源，乃是社会变迁过程中“变”与“常”二者的张力结果。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则”，也是其中存在的问题，更是近代中国法律制度建构的历史观照。关键词变与常近代中国法律制度历史观照基金项目：本文系作者主持的教育部人文社会科学研究青年项目“从公议到公断：清末民初的商事公断制度研究”（11yjc820168）及江苏省高校哲学社会科学研究基金项目“清末民初的商事公断制度：建构与解读”（2011sjb820013）的阶段成果。作者简介：张松，法学博士，南京信息工程大学公共管理学院教师，研究方向：近代中国法律史。中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009----本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---0592（2013）08-014-02关于“变与常”，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变”，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶”、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数”。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。WWw.11665.CoM”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变”，中西文化冲突成为时代的突出内容，“这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法”，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全书”体系，无不是以“变”——即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的...