泛资产管理时代的开启与信托垄断制度红利的终结2013年第03期作者:冯加庆阅读(289)【来源:《上海律师》查看本期目录】目前，除信托公司、基金管理公司从事信托业务、证券投资基金（以下简称“基金”）外，商业银行、证券公司、基金管理公司、保险资产管理公司和各类准金融机构（以下简称“其他资产管理机构”）纷纷开展类信托业务。分业经营、分业监管的格局和监管部门的不同带来了市场竞争的不平等和巨大的制度红利。资产管理业务（以下简称“资管业务”）运用的基础法律关系为信托法律关系，如果各个监管部门不从本位主义出发，对利用信托法律关系开展的资管业务理应统一适用规范。由于监管部门各自代表的利益不同，在具体监管上是采用行为监管还是主体监管上各持己见、各行其政。从信托法律关系的角度分析，除信托公司的信托业务和基金管理公司的基金业务外，均已不符合信托法规和国务院的相关规定。但是由于银监会并无取缔其他监管部门监管下的类信托业务的权力，故出现了银监会有法难依的尴尬局面；一如证监会对在基金外的一大堆股权投资基金、股权投资基金管理公司蓬勃发展以基金、基金管理公司之名行事而无可奈何。一、立法与监管现状（一）《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第四条规定：受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。为了贯彻《信托法》，经国务院同意，国务院办公厅下发的关于《信托法》公布执行后有关问题的通知，确定了国务院在制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托公司、基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。由于“一行三会”的机构调整，人民银行对信托公司和信托业务进行监管的相关职权由银监会承继，故在资产管理行业中形成了银监会监管信托公司、证监会监管基金管理公司的局面。（二）《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第二条规定：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。修订前的《基金法》除没有规定非公开募集资金设立基金外，也明确基金适用《信托法》。但是如何适用，怎样协调银监会和证监会这两个监管部门均未作规定。除《基金法》仅有一处引用《信托法》外，证监会的相关部门规章、各种操作指引均不再转引《信托法》字样。从证监会主导的《基金法》中不难看出，证监会选择性忽视现在已经铺天盖地的股权投资基金，将证券投资基金简称基金，的确是为了显示证券投资基金的根正苗红、彰显其主流地位。在将股权投资基金纳入监管范围的努力失败后，《基金法》第一百五十四条隐晦地规定，公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。从这一条可以看出，证监会由主体监管加行为监管逐渐会走向行为监管、功能监管。（三）按照多年约定俗成的划分标准，信托公司专攻于与证监会监管下基金管理公司有别的其他业务，即使是从事信托计划项下的证券投资业务，也严格受限委托人和受益人的人数，不与基金管理公司的公募基金直接竞争。但是经济市场的逐利性不会停步，在银监会修订《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托监管规章后，合格投资者作为信托计划的委托人和受益人已经突破200人。在实践中，有些信托公司的证券投资信托计划规模和小的公募基金规模已相差无几，甚至有超过的实例存在。并且信托计划中关于业绩提成、结构分级、投资顾问、第三方担保等新金融技术层出不穷，除了在证券产品的投资美誉度没有基金管理公司专业以外，信托公司已和基金管理公司有了较强竞争力...