人格要素商业化利用的规制模式选择及制度构建摘要：在人格要素商业化利用的浪潮下，如何构建我国的人格要素商业化利用的规制模式成为当务之急。总体来讲，域外有四种规制模式。其中英国及其他英联邦国家的仿冒之诉和世界知识产权组织的反不正当竞争保护模式都存在内在缺陷，难以克服；美国二元论模式下权利归属的正当性值得怀疑，也不利于人格要素中精神利益的保护，还可能给我国造成制度冲击。我国应该借鉴德国“一元论”模式，但德国法上的一般人格权概念应予废弃，以及死后人格要素的精神利益不应继续存在。与此同时，我国未来人格权立法还要明确人格要素商业化利用的实现方式、限制、义务、救济、保护期限等，应构建完整的保护体系。关键词：人格要素；商业化利用；规制模式；人格权立法：D913文献标识码：A：1003-854X（2015）02-0126-07在现代社会，各国对某些人格要素具有商业价值，能够进行商业化利用已成共识。而我国对人格要素的商业化利用规制现状存在明显不足，如何构建人格要素商业化利用法律规制模式是亟待解决的问题。笔者试图在对域外几种规制模式进行比较分析的基础上提出构建我国人格要素商业化利用规制模式的建议，希望对正在进行的人格权立法有所助益。由于法人尤其是商法人以外的法人，其人格要素能否被商业化利用，学界多持否定态度：而商法人的名称权（商号权）、名誉权（商誉权）等的法律性质，通常被认为是财产权。因此，本文只讨论自然人人格要素的商业化利用问题。一、我国人格要素商业化利用的规制现状及不足1立法我国法律迄今为止没有明文规定人格要素具有财产利益，没有承认人格权的精神和财产双重利益。虽然《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第100条和《民法通则意见》第139条禁止未经同意使用他人肖像营利，但并未直接赋予肖像权具有财产价值的内涵。我国法律偏重于从人格精神利益上保护姓名权、肖像权，并非因为姓名权、肖像权具有财产性才给予保护。也有学者认为，《民法通则》第100条“注意了肖像所具有的可营利性价值。在一定意义上也体现了法律对肖像权中经济利益内涵的承认”。此观点值得商榷，制定《民法通则》时我国正处于计划经济体制向混合的经济体制转变时期，在立法当时，人格权一直被看作是精神性权利，而不具有财产内涵，这在立法上对人格权的侵害没有明确规定财产性损害赔偿请求权可得佐证。《民法通则》第120条第1款规定了肖像权和姓名权遭到侵害后的救济权有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，至于“损失”是否包括给被害人造成的人格财产利益损失是不明确的。不过有学者认为该规定的赔偿损失是源于我国对人格精神损害赔偿的承认，但“依现制，人格权之财产价值保护在我国法制中并未得到明确承认”。2002年12月全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法（草案）》沿用了《民法通则》的表述，对人格要素商业化利用保护未有创新。不过，按照立法机关的解释，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第20条承认了姓名和肖像有一定的商业价值，但是，即便如此，它对人格要素商业化利用保护范围仍过于狭窄，且《侵权责任法》只是救济法，其局限性很明显：一是立法对权利和法益的保护未作严格区分。一般认为，权利和其他法益有划分之必要，且对权益的保护要严于对权利的保护。二是不能为权利人积极商业化利用其人格要素提供法律依据。《侵权责任法》的功能应该侧重于明确彼此之间行使权利的自由的界限，而不在于确定是否有权利存在，那么以该法第20条作为权利主体将其人格要素的投入商业化利用的依据存在不妥。2司法我国司法实践中，围绕人格要素的商业化利用纠纷案件，通常重视人格要素精神利益，无视人格要素财产利益。法院主要是以精神损害赔偿模式来保护受害人，受害人追责的主要依据是《民法通则》第100条、第120条。然而，以精神损害赔偿来救济人格要素的商业化利用的侵权纠纷，对权利主体极为不利。精神损害赔偿的适用条件严格，而且赔偿数额不高。精神损害赔偿救济不足，人格要素的财产利益又尚未得到承认，这无疑是对这种侵权行为的放纵。为公平起见，法院不得不寻求折衷办法，...