第三条道第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法下的应用讲解

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法(下)同样的道理,我们今天很多人没有机会“环中南海”,他“环大会堂”,给那帮大会堂委员们提建议,就像出售商品一样,出售我们的草案,“你看我的草案多好,你采纳吧”,采纳完了以后我的教科书满天飞了,到处请我讲课。问题在哪里?这就是对策法学。对策法学是出不了法学家的,只能出法典、出规则、出司法解释,做的是政治的贡献、法制的贡献,不是法术的贡献、法学的贡献。所以我们要善于发现“issue”,这是我今天讲课一个关键点。所以刚才给各位做了三个区分,代表了今天法学方法转型中的三个重大的概念区分:政治与学术、法制与法学,作为一个制度缺陷的“问题”与作为理论难题的“问题”。今天的标题是“第三条道路”,我们先看前两条道路。我们先给大家回顾一下第一条道路和第二条道路,再给各位讲一讲什么是第三条道路。总体上来说,这是我近期的学术上的方法论上的一个划分,做了好几次演讲,前天还在给北大博士生讲法学方法论,整理出来以后将来想出一本小册子——《论法学研究方法》,可能明年5月份就能出来。这几年对法学方法有点个人的体会,我不是研究法理学的,对法理学也不精通,但是法学方法绝对不是法理学所垄断的。事实上,各位要注意,像拉伦茨的《法学方法论》和杨仁寿的《法学方法论》,这两部所谓的《法学方法论》,根本不是法学研究方法,而是法律方法,法学方法不等于法律方法。法律方法是法官的裁判方法,法官的推理、法官的适用法律的方法,也叫裁判方法。当年台湾学者陈爱娥翻译了《法学方法论》,我在图书馆看到这本书拿到以后欣喜若狂,还有这样指导大家写论文的书,拿过来一看大失所望,扔一边去了。它全是法官怎么裁判,法官怎么解释法律,重要不重要?重要,但它没办法教你怎么做论文,没办法教你怎么选题,怎么找材料,怎么分析问题,怎么论证,怎么提出一个理论,它是给法官看的。你再看杨仁寿写的那本《法学方法论》,也是政法大学出版社出版的,中间有一部分法学研究方法,但是大量的更是法解释学的方法,实际上就是一个裁判方法、法律方法。至于山东大学陈金钊教授出了一本连续出版物,叫《法律方法》,没有几个教你怎么做学问、做论文的,全都是怎么裁判的。所以,大家注意,法律方法不等于法学方法,我们这里讲是法学研究的方法。第一条道路:以西方理论和制度为中心的研究方法。当年我在法大读硕士、读博士的时候,我们当时盛行的是第一条道路,这条道路至今仍然有人在走,以西方理论和制度为中心的法学研究方法。第二条道路:以中国本土问题为中心的法学研究方法。第三条道路:连接中国法律实践与法学理论的研究方法。黄宗智教授(美籍著名社会学家,退休以后在中国人民大学当教授)在中国人民大学出版社出版了一本书,就是《经验与理论》,其中有两三章讲方法,他的原话就是从经验到理论,从中国的经验提炼出理论来,这是我今天倡导的方法。当然我要加一个概念,可能对黄宗智教授的观点稍微补充一点,从中国的经验提炼出来理论以后,再跟西方的理论进行对话。如果有成功的地方就是新的理论,如果没有成功的地方那就意味着你的理论创新失败了。要对话,而不是抛弃西方理论。第一条道路:以西方理论和制度为中心的研究方法以西方理论和制度为中心的研究方法,它不是一种具体的方法,它是一种研究的范式、研究的路向、研究的路径。1.大体说来,它可以分为四种子方法:(1)抽象的法理学的理性思辨:从一个西方的理论和概念出发,进行逻辑的推演,发展出一套概念和理论来。(2)比较研究:以西方的理论和制度为大前提,进行比较,发现相同点,找到差异点,寻找未来的发展趋势。比较研究这条道路走到极致,就是所谓的“国际接轨论”。(3)法解释学:以西方的理论和制度为大前提的法解释学,目前在很多学科里极为盛行,包括民法、刑法在内,这些实体法的学科受法解释学的影响格外深刻。法解释学有多种方法,但是很多法解释学有一个前提,以西方的理论或某种制度作为推理的大前提,来解释一个制度。(4)对策法...

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