关于贯彻实施中华人民共和国劳动合同法若干规定讨论稿解读律师整理版

关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》若干规定(征求意见稿)解读版第一章适用范围第一条劳动合同法所指的劳动者,是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,依照法律法规被用人单位招用,并在用人(用工)单位管理下从事劳动以获得劳动报酬的人员。下列人员不属于劳动合同法所指的劳动者:(一)达到法定退休年龄、依法享受基本养老保险待遇或者按月领取退休金的人员;(二)公务员或参照公务员法管理的人员;(三)全日制在校学生;(四)现役军人;(五)农业劳动者和家庭服务人员(被用人单位依法招用的除外);(六)法律、法规规定的其他人员。解读:以往的法律中未能对“劳动者”作出定义,意见稿对“劳动者”作出界定,但显然是按照“自然人”的定义方式,采“劳动权利能力和劳动行为能力”为定义核心,但后续的“用人单位招用管理”忽视了劳动者未工作期间的状态,导致该定义范围有限,定义不够严谨。列举非劳动者,从法律沿革角度考虑是对最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第4条的扩展,其中将“达到法定退休年龄”的职工作为非劳动者,一举理清了《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条的冲突,这是本条的一大特色。第二条用人单位是指具有法定用人资格,使用劳动力组织生产劳动,且向劳动者支付报酬的单位。下列单位不属于劳动合同法所指用人单位:(一)外国企业驻华代表机构;(二)外国驻华使领馆、国际组织驻华机构;(三)家庭;(四)个人承包经营者;(五)其他不具备法定用人资格的组织。解读:对用人单位的定义也采用“概念+排除情形”的定义方式,不过定义中“具有法定用人资格”令人费解,显然存在循环定义的嫌疑,即用人单位是具有法定用人资格的单位具有法定用人资格的单位才能是用人单位。第三条劳动合同法所称劳动关系,是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的权利义务关系。只要劳动者实际提供劳动,用人单位实际用工,双方就建立了劳动关系。解读:对劳动关系的定义显然比较粗糙,以主体来界定关系,“劳动者和用人单位在实现劳动过程中建立的关系”,但从性质来说,劳动关系中包括社会保险关系、竞业禁止关系损失赔偿关系等和合同法、侵权法、社会法交叉的关系。该定义对具体关系不做区分,仅以“劳动者和用人单位”主体作为判定劳动关系的标准,具有一定的可操作性,但失之简略。第五条全日制在校学生到用人单位勤工助学或者实习,不视为建立劳动关系,但用人单位应执行国家有关工作时间和休息休假、劳动保护和职业危害防护的规定。法律、行政法规另有规定的,按照相关规定执行。解答:对该条的适用注意三个关键词“全日制在校学生、勤工助学、实习”,其立法目的在于将“全日制在校学生”的教学活动(包括勤工助学、实习)与一般劳动者的劳动区别开,但需要注意全日制在校学生以就业为目的的实习,不属于教学活动,实务中一般是作---本文来源于网络,仅供参考,勿照抄,如有侵权请联系删除---为劳动关系处理。同时非全日制在校学生,如在职研究生、网络教育等社会教育学生,属于法定的劳动者,不受该条款限制。第六条有用工主体资格的发包方将业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,承包的组织或自然人招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包方应承担连带赔偿责任。解答:该条款承继《劳动合同法》第94条,其中隐含的一个前提是不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与发包方不具有劳动关系,该隐含条件也符合意见稿第二条第二款第五项排除情形的规定。第七条(方案一)驾驶员以承包、租赁、挂靠等名义为汽车运输经营单位或出租车经营单位服务,工作过程中接受汽车运输经营单位或出租车经营单位的劳动管理,服从汽车运输经营单位或出租车经营单位的劳动规章制度或管理制度,从事汽车运输经营单位或出租车经营单位安排的有报酬的劳动的,与汽车运输经营单位或出租车经营单位之间存在劳动关系。个人购买车辆挂靠汽车运输经营单位或出租车经营单位,聘用驾驶员对外经营,驾驶员在工作过程中受挂靠单位的劳动管理,服从挂靠单位的劳动规章制度或管理制度,从事挂靠...

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