《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《关于最高法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》两个司法解释的适用2009-12-1218:19:22|分类：司法解释|标签：|字号大中小订阅一、关于在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（一）查封、扣押、冻结的法律文书及送达：第一条。动产和不动产都可以适用这个解释，要用裁定，并送达双方。问题是如果没有送达是否发生法律效力？我们认为应当辩证理解：对找到财产但因找不到被执行人和成年家属等而不能直接送达的，如果一味强调送达就不符合实际。法院执行的是财产而不是人。我们要改变观念，执行财产没有必要一定要找到人，只要依照程序就可以产生效率，否则就要受制于被执行人，对申请人不利。所以送达的目的是告知而让双方知情，当然要尽量告知。关于第一条第二款最后一句话：查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。这也涉及刚才的问题，首先只是在第二款情况下即协助执行时才适用；二是裁定书的生效和查封行为生效是不一样的。解释要有基本理念，要有变通理解。如动产，只要查封裁定已送达或已实际控制财产，就认为查封是有效的，但如没办理登记就不能对抗第三人。只要有三个行为即封条、裁定和送达之一就应当有效。（二）查封、扣押、冻结时执行财产的认定：第二条。只依据表面证据而不作实质性审查：动产基于占有的状态；不动产和其他应当登记的财产以登记的状况来判断，而不考虑这项财产是不是被执行人的。先查封之后如果有证据证明是案外人的，再以案外人异议程序处理。但不能认为法院查封是错的，法院是依据占有的状态查封、扣押和冻结的。当然也有例外，如果房屋没作登记，可以灵活地根据相关证据如谁给的钱等作出判断；第二个例外是虽登记在第三人名下但如果第三人书面同意也可以查封等。（三）关于执行前的保全：第三条。为什么要建立执行前保全制度？这是为便于执行的需要，因为按法律规定诉讼保全有盲区，裁判文书生效到执行立案可能发生财产转移。所以在法律文书生效到执行之前当事人都可以申请保全，甚至还可以宽一点，生效到立案前都可以；二是申请人是申请执行人；三是管辖法院为执行法院；四是法院内部应当由执行机构负责，原稿里写明了这点，但审委会讨论时去掉了，我们认为可以根据各法院实际情况自己掌握；五是保全程序参照诉讼保全的规定进行。（四）保全和执行程序的衔接：第四条。诉讼中的保全效力在执行阶段自然有效。这本来不是问题但因民诉讼意见109条规定而有了歧意：有人认为诉讼保全的效力只到执行时就消灭了。我们认为诉讼保全并不因执行失效而应当是延续；二是执行中的保全同样受查封期限的约束，在诉讼中的保全只要期限没到就应当继续延续到执行阶段。（五）执行财产的豁免及其例外：第五至第七条。这是执行文明的要求，世界各国都一样。但保护到何种程度不一样，如美国汽车是生活必需品不能查封，在我国则不是，汽车不能作为生活必需品，第五条就是生活必需品范围的规定。生活必需品和必需的生活费用标准，各地法院可以根据当地实际灵活掌握。关于第六条“生活所必需的居住房屋”的规定，由于媒体报道有偏颇造成理解有偏颇，我们认为还是应当按第五条的精神理解，不是说只要是居住的房屋就不能执行。第七条是例外的规定，要结合起来理解，例如执行对象是象牙床我们可以将其更换为其他床，这在国外叫交换扣押或交换查封。我们只要在保证被执行人基本生活的前提下就可以执行，这不好把握。如被执行人贷款200万买的房屋完全可以这其换一个---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---便宜的房屋，当然这需要由申请人先垫付钱。这个问题是非常复杂的，最高法院今年可能补充作一个细一点的规定，如提供什么样的房屋和提供多少钱等。（六）查封的方法：第八到十一条、第九条。查封要求办理相应的登记手续，否则不得对抗其他已登记的查封。这和以前的规定不一样，按执行规定第四十一条第三款规定，法院只要贴了封条等就可以第三人产生对抗性，而这条规定是必须办理了查封登记才产生对抗性。如果两个法院出现执行冲突时只能看哪个法院登记...