浅谈清末民初民事习惯法律地位的变革摘要：清末民初社会剧变，西方法律文化随着西学东渐这股潮流汹涌流向中国，对我国传统法律文化形成强烈冲击。清末清政府迫于形势，在新政改革中开展司法改革，中国法律思想的近代化由此发轫，民事习惯也开始了其作为一个法律概念在中国的进程，民初通过政府和司法部门的立法，发布了习惯成立四要件，明确了民事习惯的法律地位，民事习惯被大量引进国家法中。这些变革不仅推动了中国法律的近代化，也对当时的中国社会产生了重要影响。关键词：清末民初；民事习惯；法律地位文章编号：978-7-5369-4434-3（2012）02-057-03清末民初是我国社会大变迁的时期，也是我国法律文化发展的一个承上启下的重要时期，自进入近代以后，随着西方法律文化汹涌流向中国，传统法律的“民刑不分，以刑为主”的模式遭到了西方列国的批判，我国传统的法律文化遭到了日益强烈的冲击，而在国内方面，在救亡图存的的强烈愿望下，要求清政府新政的呼声也越来越高。迫于外患内忧，清末清政府开始了司法改革，而民事习惯也就随着这一变革开始进入人们的视野。一、传统法律观念中的民事习惯俗语有说：国有国法，家有家规。中国在古代是一个专制主义色彩特别浓厚的国家，君主拥有绝对的权力和权威，国家法完全掌握在以君主为中心的封建政权手中，完全没有可供一般民众表达意愿的机会，而正如我们所知，封建法律的主要手段便是惩戒，在老百姓的心目中，所谓法律就是刑法，刑法发达非常，其它的社会规范却只能寄于刑法之中，正所谓“诸法合体，民刑不分，以刑为主”。不过，任何法律都不可能完全涵盖社会生活的各个方面，尤其是在幅员辽阔、民族众多、人口庞大的封建中国，而实际上，政府制定的法律规范范围也很有限。传统中国法律文化中民法这一概念其实是缺失的，可以说个人权利这一概念从来就不见于中国传统法律文化，民法制度当然更是无从谈起。在儒家伦理思想和宗族制度的影响下，中国古代呈现一种“家国同构”的现象，国以家为基础，是家的放大，家是国的缩影，这样一种家与国统一的国家形态决定了礼在中国传统法律文化中的重要地位，也决定了传统社会中“家”的重要性盖过了个人本身。在中国传统社会里，“一个人最基本的身份首先表现为家的成员，其次才是其他（如阶级的或地域上的）”[1]。而儒家礼教经过了数千年的发展，已经细化到了社会生活的各个方面，作为一套系统严谨的行为准则和习惯规范，引导和约束着人们的日常行为，历代统治者也都极为推崇“礼”以实现良好地规范民众。在礼法并立的社会中，法律所追求的是社会的整体的和谐，法律意义上的权利和义务不是以个人而是以国家和社会为基本对象进行设计的。民间有争执，告官往往是最后手段，官方受理告诉后，也常常批示当事人就家族、邻里、行郊或一般公亲人进行调处，在这种社会构架中，普通民众间权利义务的表达和实现主要是通过民间社会广为认知的各种习惯规范来完成的。这些习惯规范“产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从家族、行帮、民间宗教组织、秘密会社，到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社……”[2]，十分丰富发达。可是，礼虽然相当于中国古代的习惯法，但它不能被看成是民法，相反，礼还在极大程度上阻碍着我国民法的成长。二、清末民初民事习惯法律地位变化的过程及其条件（一）晚清修律对民事习惯的本文提供考量和有限采纳1840年，英国倚仗着坚船利炮率先撞开了古老中国的大门，自此以后，西方列强纷至沓来，这带来的不仅仅是武力上洋枪洋炮的轰炸，和丧权辱国、割地赔款的不平等条约的签订，更是包括政治、经济、文化、社会等等各个方面的巨大冲击。这些冲击随着日益加紧的侵略由沿海波动至内陆，由城市扩及乡村，使本已腐朽至极的清王朝更是“日之将夕，悲风骤至”，国内矛盾错综复杂，日趋尖锐，社会动荡不安，阶级构成复杂，新旧中外思想观念混杂，在民族日益危亡的局势面前，求富求强的救国旋律发自所有的阶级和阶层，爱国救国的思潮激越发展。20世纪初，清政府迫于内忧外患不得不进行新政改革，与局势发展休戚相关的法律制度改革问题，也就不可避免地引起了各阶级和阶层...