关于中国国际私法实践困境之反思河南省政法管理干部学院学报2009年第6期(总第117期)关于中国国际私法实践困境之反思徐妮娜(武汉大学国际法研究所,湖北武汉430072)摘要:为使中国国际私法摆脱当前司法实践困境,需要反思国际私法学科特性与中国国际私法发展的特殊历史,对中国国际私法实践中最易发生问题的关键环节进行剖析,即涉外法律关系的判定,冲突规范的适用,最密切联系的确定和外国法的查明,并对未来国际私法立法走向做出预测.功能型国际私法为我国国际私法发展之趋向,我国未来立法必须在上述四个环节制定科学,严谨的规定,且应改革司法机关人才任用制度,形成理论研究与立法,司法实践之间的联动效应.关键词:涉外法律关系;冲突规范;最密切联系;外国法的查明;功能型国际私法:D997文献标识码:A:1008—6951(2009)06—0186—07国际私法学科,在法学的各个部门当中,如论其年代之久远,可谓高寿级的元老学科,可考证的都已有七百多年的历史;如论其着述之丰硕,可谓百家争鸣,鸿篇巨着,汗牛充栋,无数古今法学大家视解决法律冲突为聪慧绝顶者的智力游戏,前赴后继,流连其间,创造出一套又一套精深的冲突法理论;如论冲突法案件之发生频率,在这样一个全球化的时代,交通,通信工具高度发达,人员,货物,资讯都在频繁地跨国,跨区域流动,涉外民商事纠纷的数量由此更是前所未有地爆炸性增长.国际私法的历史,理论与实践,似乎都为这个学科的良性发展提供r有力支撑,然而与其他法律学科相比较,其发展却如同陷入泥泞的车轮,在原地打转.在中国,国际私法虽是来自国外的舶来品,但其传人中国的时间已逾百年,此问传人的外国国际私法理论与立法,已为中国国际私法的发展打下了一定基础,并且,中国的对外开放程度日益提高,对外民商事交往日益增多,在实践上理应也为中国国际私法的发展提供了良好契机.然而,与这种种的繁荣不相称的是,国际私法在当代中国的实践却如遇掣肘,不尽人意.有识之士开始忧虑该学科的发展---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---现状与未来,反思这背后的深层次原因,为中国国际私法的发展前途出谋划策.笔者将从国际私法学科本身的特性出发,结合冲突法在中国的各个适用环节,从不同视角寻找中国国际私法陷入发展困境的原因及摆脱之道.一,对国际私法学科本身特性的考察如果我们的眼光并不囿于中国一隅,放眼国际来观察,其实不少国外学者对国际私法的发展近况也并不十分乐观.中国国际私法日前面临的困境,寻根溯源,与国外情况类似的一点,可能首先要归结于这个法律学科的本身特性.虽然现在的国际私法范围仍在学界中存在着“大”,”中”,”小”国际私法之争,但其核心部分和研究重点为冲突法这一点,已成共识.有关冲突法的理论研究,立法与司法现状,直接决定着国际私法这门古老学科的现实生命力.而冲突法素因其规范的机械性,问接性,不确定性和不可预见性等缺陷广受诟病,加之在适用冲突规范时,又存在着识别,先决问题,反致,公共秩序保留,法律规避等技术性极强的事项,使得法律冲突案件的审判结果更加扑朔迷离,无法预料.收稿日期:2009—07—13作者简介:徐妮娜(1978),女,湖北当阳人,武汉大学国际法研究所博上生,华中师范大学政法学院讲师,研究方向:旧际私法.186究其原因,冲突法的发源与繁盛主要是在欧洲大陆,冲突法的早期重要理论如”法则区别说”,”法律关系本座说”,都是出自欧洲大陆学者的抽象理论思维.欧陆国家的国际私法学者,在传统上素有一种崇尚理论而不重实际的倾向.他们往往从理论上确定几条广泛的原则,以为凭这几条原则,便能解决国际私法上的一切问题.至于这些原则在个别案件中的应用,是否能产生合理的结果,却非他们所愿措意或追究.这为国际私法学以后的危机,埋下了伏笔.已故中国国际法学界泰斗韩德培教授曾对欧洲大陆过去的这种学术风气评论说,理论固然是不可缺少的,但专骛理论而不顾实际,便易流于空疏迂阔,而不能适应现实社会之需要.无法满足社会现实需求的旧的国际私法体系,注定要经历改革的阵痛.源于20世纪30年代法律现实主义在美国的兴---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---起,美国法律人士发现,建立于原先欧洲大陆冲突...