德国最高法院的民事合伙造法及评价摘要：德国最高法院在裁判上承认民事合伙具有权利能力，将商法典中的普通合伙规制模式类推适用于民法典中的合伙，基本上消除了二者之间的制度差异。但依法律的字义、体系和制度发生史，二者规范之间的严格性程度并不相同，由此构成最高法院造法的界限。在代表权制度方面，不存在造法空间，维系民事合伙规范即可;在合伙人的人身责任方面，存在造法需要，具体就是必须填补因承认权利能力所产生的法律漏洞：这里仅适用工具性的类推适用，而不适用实质性的类推适用。合伙人可以通过限定代表权，将责任限定于合伙财产，但需要借助于格式条款法的禁止规避规范进行内容控制。在承认权利能力的情况下，不当得利请求权的债务人为民事合伙，而非合伙人;合伙人对民事合伙的侵权责任不承担人身无限责任，亦不存在实质性类推适用的目的基础;入伙人对入伙之前存在的合伙债务不承担责任，这里同样不存在类推适用的正当化理由。关键词：造法民事合伙权利能力类推适用：DF5（516）文献标识码：A：1673-8330（2015）01-0062-07一、《德国民法典》的立法方案：民事合伙之作为单纯的归属客体在《德国商法典》之框架下，普通合伙①可以以自己之商号取得权利、缔结义务，并且在诉讼中具有当事人能力;②而在《德国民法典》合伙法的框架之内，则欠缺与此相对应的平行规范。如此，在民事合伙③是否具有权利能力和当事人能力的问题上，长时间存在激烈之争执。从民事合伙之制度发生史的视角考察，至少在民法典第一草案中，民事合伙依罗马法的范式，被设计成为一种存在于合伙人之间的、单纯的、债法上的法律关系，而且不具有自己的、与合伙人的财产相区分的合伙财产。④第二委员会则对合伙财产作出了规定，并且将其作为共同共有关系财产，⑤但对于由此产生的法律效果，并未作出进一步的规制。如此，从法律规制的总体情况看，基本上维持了将合伙关系规定为债务关系的做法，只不过在此基础之上，又以并不完备的方式附加了共同共有关系的框架。自1900年民法典生效直至上世纪80年代中期适用的、以忠诚于法律为己任的传统学说（traditionelleLehre）认为，民法典中规定的合伙构成合伙人之间的债务关系，而且是以合同为基础的债务关系，其具有共同归属的特别财产，各合伙人以及各合伙人的私人债权人不得对此项财产采取行动。此项特别财产之作为归属客体，其拥有者非为合伙之作为合伙本身，而是受共同共有关系拘束之合伙人。在以民事合伙之名义所订立的债务关系中，全体合伙人为所产生之权利和义务的归属主体，而不是合伙本身，这是因为，为民事合伙从事活动的事务执行人被视为全体合伙人的代表人，而非合伙的代表人。此项只是将合伙债务视为合伙人之共同债务的立场，具有下述理论建构上的重大不足，即违背了共同共有关系的要求，因为一个合伙人在受到共同共有拘束的情况下，不能作为连带债务人单独地完成给付。⑥如此，在理论上必须对合伙债务与合伙人债务作出区分。在传统学说的框架下，合伙自身不具有权利能力，故合伙人应当对合伙债务负责任。其责任财产有二：一是所谓的合伙财产，严格称之当为合伙人的财产;二是合伙人的私人财产。在此视角之下，并且是在侵权方面，不存在合伙的机关责任。⑦传统理论之下的民事合伙在法律形态变更方面，具体就是由民事合伙变更成为普通合伙方面，抑或由后者变更成为前者方面，将产生十分不利的消极影响。这是因为其无法解释法律形态变更之同一性保持问题：如一个民事合伙经营一项营利事业，那么在企业需要商人设置的情形，而且是一俟企业需要商人之设置，民事合伙即依法成为相同人员和相同结构的普通合伙，而无需任何之公示性质的行为。由于普通合伙无论如何都具有权利主体资格，那么在严格适用传统学说的情形，民事合伙所属之财产的所有权情况，将会随着法律形态的改组而发生变更;然而，由于针对民事合伙向普通合伙的变更，无法准确地确定变更的时点，故对于法律实践将会产生极其困难的问题。⑧传统理论之下的合伙人变更对既存之法律关系的影响方面，特别是对债权人之地位的影响方面，同样产生十分不利的消极影响。这是因为在严格适用传统学说的...