侵权责任法的法典化程度研究(一)引言在初步完成物权法草案后，我国侵权责任法的起草将再次提上立法机关的议事日程，也将再次成为我国法学界关注的焦点。近年来，我国法学界对作为民法典之一部分的侵权责任法的立法问题展开了热烈的讨论，也取得了一定的共识。但是从整体上看，“战国时代”尚未结束，学者各说各话的情况基本依旧。就本文将要讨论的侵权责任法立法之法典化程度问题而言，立法部门和学术界也远未达成共识。有的学者主张在未来的法典中十分详细地规定各种具体的侵权责任，在提出的类型化方案中，列举的侵权行为高达270多种；也有一些学者更重视侵权责任法一般条款1]的规范性功能，主张无需过多列举具体类型的侵权行为及其责任；另外还有人主张，既要充分发挥侵权责任法一般条款的规范性功能，又要对在适用的归责原则、构成要件、责任方式、免责（抗辩）事由等方面有较强特殊性的侵权行为以及特殊侵权责任关系和可救济的损害等进行列举。本文所称的“侵权责任法的法典化程度”问题，是指在一国的侵权责任法中尤其是在新起草的民法典侵权责任法（草案）中：（1）将哪些侵权行为及其责任类型化后在民法典中进行列举性规定，将哪些特殊侵权责任关系形态规定在民法典中在法典中对可救济的损害如何加以规定；（2）在民法典之外保留哪些特别侵权责任法规范；（3）对民法典中列举的各种类型的侵权行为及其责任，细化到何种程度或者说是否给司法者留下以及留下多大的“司法解释”与“自由裁量”空间。本文试图通过对英美法系和大陆法系主要国家（地区）侵权责任法的法典化程度进行比较考察，盘点我国现有法律中关于侵权责任的规定，研究立法机关和学者对这一问题的态度，对我国侵权责任法的法典化程度应当考虑的主要因素加以探讨，并在此基础上提出若干建议。一、比较法上的观察（一）英美侵权法英美侵权法（lawoftorts/tortlaw）并不以法典形式存在，其法律渊源主要为单行的制定法与法官在长期审判实践中积累的判例法。在判例法中，各种侵权诉因大致可以分为有名侵权和过失侵权两大类。依学者统计，英国侵权法中的有名侵权大概有72种，2]其中非法侵入、恶意告发、欺诈和加害性欺骗与假冒、侵扰、诽谤等为其要者。在有名侵权之外，存在一个“无名侵权”集合的“过失侵权”类别。“处于过失侵权中心位置的无疑是注意义务或义务概念。在判断是否存在一个注意义务时也有作为控制机制的政策考量。对此等义务之存在与否的最主要的检验方法是可预见性。”3]在英国侵权法中，判例法居于主要地位。尽管有一些零星的单行侵权责任法立法，但是英国议会原则上只是在普通法不能提供解决方案时才介入。议会不希望做出制度化的介入，而只是在矫正模糊不清的发展方向方面被认为是必要的时候才介入。没有一个国家比英国、苏格兰和爱尔兰规定民事责任的制定法更多，然而其侵权责任法仍主要由法官创设。4]美国的情况与英国大致相同，其特殊之处在于，判例法（普通法）在侵权责任法中居于主导地位的同时，州（判例）法又大大多于联邦（判例）法。从法典化的角度来看，英美侵权法的历史和现状提供给我们的经验较少。但是，其过失侵权理论和司法实践的发展，实际上是侵权法规范抽象化倾向的体现，我们可以从法典化程度的角度观察和追踪这一发展进程。另外值得指出的是，美国法律学会（TheAmericanLawInstitute）致力于侵权责任法规范的整编工作，上世纪60年代完成了《美国侵权法（第二次）重述》（RestatementoftheLaw,second,Torts）5]，目前正在进行第三次重述之整编工作。这样整编出来的侵权法重述，实际上是对现行有效的侵权法规范（主要来自于判例）进行的系统整理和汇编。如果将此等工作也理解为宽泛的“法典化”进程的话，那么它则有以下几个主要特征（1）民间性。整编或重述是民间的而非官方的“立法活动”。（2）整理汇编性。整编或重述是对已有的规范之整理和汇编而不是创设新的规范。（3）不完全确定性。由于各州判例以及不同时期判例所阐述的法律原则之差异，对于某些侵权责任规则无法得出确定的认识，往往保留不同意见，学界也可以存在不同看法。（4）司法影响性。尽管这样的整编或重述...