关于故意成立要件之批判—兼与张明楷教授商榷

关于故意成立要件之批判—兼与张明楷教授商榷作者:法海主客观相统一原则,是指犯罪的成立不仅要求行为人客观上实施了危害社会的行为,而且要求主观上具有犯罪的故意或过失。张教授认为,故意的成立需要认识到行为的对象以及其他的特定的构成要件要素。笔者作为常人认为,这种要求对行为人主观方面极为缓和容易导致纯客观归责的后果。笔者认为,故意的成立需要以一般国民预测可能性为出发点只要行为人认识到行为的对象等构成要件要素可能性比较大,就符合故意成立要件。以下对几个案例进行解读:一.行为人本来患有严重性病,但误认为自己没有患性病,因而奸淫或嫖娼行为,在这种情况下,虽然客观行为符合犯罪构成的客观要件,但由于行为人没有意识到自己的特殊身份因而没有认识到行为的危害性质与危害结果,不具有犯罪故意,不是犯罪。从现实生活中来看,大部分性病都是通过性传播途径造成。关于行为人是否患性病,行为人应具有谨慎的义务。作为一名常人,实际上我们对是否患性病是可以并有能力去预见的,比如去医院诊断,比如通过自己过往经验去预测。因此,如果行为人有能力预见到自己特殊身份概率可能性比较大,那么就对危害结果具有放任态度。因此,本案例中,行为人对自己特殊身份预见最起码是有过失的,因而是犯罪。二.在漆黑一片的深山老林中,行为人误以为是动物而将人射杀。从现实生活中来看,行为人处于极度恶劣的环境,行为人无法判断远处是动物还是人,也就是说,行为人预见到对象是动物的可能性比较大,而行为人没有能力去证明对象是人在这种情况下,行为人对相关构成要件要素具有无法预见性,不符合故意杀人罪。三.成立嫖宿幼女罪,要求行为人认识到对方为幼女。从现实生活中,关于对方是否为幼女,实际上行为人是可以为之努力去判断证明的。比如通过生理特征,比如通过身份证明等,行为人进行合理判断可能性比较大。所以,行为人对对方特殊身份预见最起码是有过失的,因而是犯罪。

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