侵权法的文化意蕴摘要：侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，其涉入社会生活之深以至于会触及文化的神经。侵权案件所产生的争论常常反映出法律作用和道德作用在社会生活中的分野，使得侵权法实践往往会成为一系列的文化论战。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折中――从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共识是侵权法获得其制度有效性的基点，体现了侵权法规则和秩序成长的生命力量。现代侵权法应以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向作为其制度的文化底蕴。关键词：侵权法；文化分歧；文化共识；侵权法文化：张铁薇，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授，从事民商法研究。基金项目：国家社科基金项目“侵权法的哲学基础”，项目编号:08BF031：D923文献标识码：A：1000-7504（2011）06-0070-06收稿日期：2011-08-30“法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求做出回应。”［1］（P155）文化是社会学的一个重要概念，指向一个社会成员或者是一个社会中群体的生活方式。文化的力量表面上似乎并不强大，但是，在社会交往的潜流层却发挥着极为深刻的作用。侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，从机动车事故到专家不当行为责任诉讼，到性骚扰以及名誉侵权，其深入社会生活之深以至于会触及文化的神经。在美国，侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题：“我们很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动，但是几乎每星期我们都淹没在关于侵权法目的的故事与攻击之中，被侵权法新的改革主张或者彻底放弃侵权法的激进观点所包围着。”［2］侵权法影响着社会生活的每个部分，形塑着人与人之间在公共领域以及私人领域相互交往的生活方式，营造出健康的侵权法文化并使之存续下去，正是侵权责任能够成为团结社会成员的工具的原因所在。经济、政治和文化是社会的三大系统，也是社会生活的三个主导方面，它们通过相互影响和相互作用共同推动着社会的发展和人类的进步。庞德主张，法律是和一定时间、空间的文明相联系的。就过去来说，法律是文明的产物；就目前来说，法律是维护文明的手段；就将来来说，法律是促进文明的手段。［3］（P132）卡多佐也曾说过：“法律就像旅行一样，必须为明天作准备。它必须具备成长的原则。”［4］（P54）随着经济的高速增长和社会的深刻变革，文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视，侵权法不能低估自身的文化意义，文化共识可以获得侵权问题解决的社会力量。一、作为文化镜像的侵权法法律是总文化的一部分，“这个简单的思想打开了对法律和社会之间存在不断的相互作用的理解之门”［5］（P81）。在耶林看来，法不是历史所给定的事物，而是一种以历史的方式被探讨而得，并且被实现的人类生活的文化形式；该文化形式一向是具有当下性、实际性，并且不断进展。法律的形成，可以被理解为一种文化的客观过程，是一种历史演进中的文化真实。耶林还据此提出了“实证法的文化”概念，认为实证法与那些处于法律性和哲学性反思阶段的、作为一般进化性文化事实的法，具有实践上的关联，而对于此一关联之被实现的意识，则奠定了实证法科学性之基础。［6］（P162）萨维尼以一种现代的态度，认为法的本质并非哲学或者理性，而是文化品性的表达，从某种特定的视角来看，“就是人自身的生活”。［7］美国学者劳伦斯?弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中，把法律文化界定为“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。［8］弗里德曼认为法律文化能够产生型塑法律制度的力量，“一个复杂的社会具有复杂的法律文化，它们是潜藏在法律之中的强有力的观念，是法律具有强大力量的原因”。［9］（P110）拉德布鲁赫则提出了构成全部法律思想的基础的三元方法论，即在现实和价值之间加入了涉及价值的现实的文化。拉德布鲁赫认为，法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实，是人类用来对社会进行控制、调整、规范、指导的手段，是人类追求理想社会结构和幸福生活...