外资并购的反垄断审查和国家安全审查的比较2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》通过，自2008年8月1日起施行。该法第三十一条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这意味着，今后外资并购境内企业时，可能将面临两种审查：反竞争审查和国家安全审查。我国反垄断法所称经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中是经济活动中的普遍现象。经营者集中的结果具有两面性，一方面有利于形成规模经济，提高经营者的竞争力;另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力的过于集中而影响市场竞争。控制的主要手段是对经营者集中实行事先或者事后申报制度，并由反垄断法执法机构进行审查，决定是否允许经营者实施集中。国家安全是从国家生存和发展的角度来审视它面对的现实威胁和可预见的挑战。这一概念强调是国家利益不受损害。国家利益可以从不同的角度来理解和认识。例如，按照领域可分为政治利益、军事利益和经济利益等;按照层次，国家利益又可分为主权利益生存利益、发展利益和战略利益等。随着反垄断法施行，外资并购境内企业的反垄断审查和国家安全审查也将同时启动，如何认识这两种审查和它们之间的关系就显得十分重要。本文旨在对外资并购的反垄断审查和安全审查做出比较，并提出相应的政策建议。二、两种审查的区别第一，外资并购境内企业的国家安全审查与反垄断审查是从两个完全不同的角度来评估商业活动的影响。外资并购境内企业的国家安全审查是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。外资并购境内企业的反垄断审查关注更多是并购对相关市场竞争状态和竞争格局的影响。从理论上说，一起外资并购境内企业在国家安全审查和反垄断审查方面，即可能同时被肯定，同时被否定，也有可能其中一方面被肯定(或否定)，另一方面被否定(或肯定)。单两方面评价的标准和依据应该是完全不同的。从常识可以看出，国家安全审查具有所谓“一票否决”性质，即一起外资并购只要国家安全审查不能通过，即使反垄断审查通过也无济于事。第二，二者审查机构不同。以中国为例，中国反垄断法明确规定，外资并购境内企业的反垄断审查主管机构是国务院反垄断的执法机构。而我国反垄断法第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。容易看出，这一条只是说按照国家有关规定进行国家安全审查，但并没有明确国家安全审查的机构。本文后面关于美国这两种审查的论述还可以进一步理解这点。第三，二者审查的内容不同。外资并购的反垄断审查内容相对来说比较单一，即主要考察并购是否具有或可能具有排除、限制竞争的效果。而外资并购的国家安全审查相对来说比较多元化，例如，可以包括但不限于以下方面：—并购对国内产业及其竞争力，以及产业内部的影响。—并购对就业、国内劳动生产率、产业效率、技术开发、产品创新、产品品种的影响—涉及国防安全的国内产业的考虑—并购涉及的国内产业满足国防需求的能力，包括人员、产品、技术、原料，以及其他方面的供应和服务—非该国人对有能力满足国防需求的该国国内产业及其商业行为的控制力度—可能对国家安全领域技术领先地位造成的潜在影响—并购实体受到外国政府控制、或代表外国政府的行业—可能对恐怖活动存在潜在的支持的，或更能引起导弹技术和生化武器的扩散的军事产品、设备、技术的交易。下面以美国为例，对这两种审查的区别做出具体说明。美国在国家安全审查和反垄断审查方面都积累了较成熟的经验，现从审查的机关设置、审查范围和相应的法律法规对两种审查的区别进行比较具体的说明。1.国家安全审查对外资并购进...