正当防卫中不法侵害行为的特性：胡凯(1970-)，男，浙江省海盐县人，浙江大学保卫部助理研究员，主要从事保卫工作研究；王栋林(1969一)，男，浙江省平湖市人，浙江大学保卫部工程师，主要从事保卫工作研究。摘要：《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，相对于1979年刑法对正当防卫的规定更为具体，对有效保护公民的合法权益起了积极作用。但对正当防卫的条件――法侵害并没有作出明确的说明。因此有必要从不法侵害的含义及特征人手，对可以实施正当防卫的不法侵害行为作一个科学的界定。关键词：正当防卫；不法侵害；刑法：13035．33文献标识码：A：1671--6477(2006)03--0330--03我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为[1]。各国刑法学界对此基本达成一致。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，也是一种不法侵害，也可以对其实施正当防卫。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫?也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以实施正当防卫呢?笔者认为这是值得商榷的。构成正当防卫前提的不法侵害含义不同于一般意义上的违法犯罪行为，它有自己特殊的量和质的规定性，这种规定性具有以下四个相互关联、缺一不可的特性。一、不法侵害行为具有单方违法性所谓单方，是指一方的行为是侵害性质，另一方的行为是防卫性质。如果双方的行为都是侵害性质，那么任何一方都不存在行使正当防卫，如互相殴斗行为，防卫过当，紧急避险过当行为等。所谓违法，是指违反现行法规(包括刑事法律规范在内的一切法律规范)，破坏现存社会关系或对现存社会关系造成直接威胁的行为。在这里，违法既包括违反实体法律规范，也包括违反程序法律规范，如司法人员在既没有逮捕证、拘留证和搜查证的情况下，也没有出现刑事诉讼法第61条、第111条规定的法定紧急事由时，则不能对公民实行逮捕、拘留和搜查，如果强行进行逮捕、拘留和搜查，则任何公民都有权进行正当防卫，因为对程序法律规范的违反同样会给公民的人身权利、财产权利等合法权益带来损害。特别值得指出的是违法的主体只能是自然人(包括无行为责任能力的人)，包括法人在内的单位不能成为正当防卫的对象。因为单位的违法犯罪行为是通过其成员即自然人实施实现的，正在进行的不法侵害行为是通过其成员即自然人实施的行为，只要阻止自然人实施的行为便可阻止危害结果的发生，符合正当防卫的目的。如果对单位进行正当防卫，就有可能造成新的侵害。按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是两个从本质和内容上都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力...