法律文化背景下民法实例研讨中国民法研究的进路首先要放在法律文化的框架下思考。这是因为，任何一种民事纠纷的解决机制都是在特定文化背景下生成的。事实上，在西法东渐前的传统社会里，中国有没有民法是一个伪问题，民事纠纷如何被解决才是真实存在的。我们现在所言的民法本来就是舶来品，这种在“阿贡型诉讼”结构下孕育出来的裁判规范体系，将“法”视为划定相互争执的两个主体间权利义务的严格准则，并试图将这些准则实定化，使其构成为完备的体系，以应对市民生活的一切局面，给其中可能发生的任何纠纷以明确的裁定结果的设定。按照日本学者滋贺秀三的观点这种实定性私法体系的观念在传统中国根本不存在，或者说即便有些萌芽，也没有可能促使其生长的素材和机制，传统中国民事诉讼的特殊样式规定了该文化的法的样式：其民事诉讼、审判的基本性质是“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”；处理民事纠纷的“听讼”只意味着作为民之父母的皇帝通过官僚机构而实施的一种社会管理职能。这种民事审判实质上是一种调解，争讼者和审判者之间通过交涉谈判、讨价还价，最终经由哪怕是当事人勉勉强强的承认，使案件在三方都可以接受或不得不接受的“情理”范围内自然终结。显然，这种民事纠纷解决机制区别于当事人不同主张之间制度化的对决、斗争以及第三人对此判定胜负的西方诉讼结构。１９世纪初发生的西法东渐，通过国家的立法表达、司法机构与行政机构的分离以及作为裁判规范的私法体系在司法实务中的适用，自上而下地改变着中国传统文化中法的样式。西方实定性私法体系观念的贯彻和渗透，一方面是在立法上试图由国家制定一个能与社会生活的一切局面相对应的统一完备的裁判规范体系。这些裁判规则实际上是对司法者发出的适用命令，它要求从官僚机构中独立出来的审判机关以一种无论过去还是将来只要是同类案型就给以同样处理的方式来对待其面临的争讼。另一方面，是建立一种长期保持制度延续性的强有力的审判机关，该机关不能是“作为行政之一环的司法”，而应根据权力分立和制衡的原则，仅服从于立法者关于法律适用的命令，并且其判决一旦确定就必须作为不可更改的决定而被毫不妥协地执行。上个世纪中叶，这一西法东渐的进程终因政治革命的胜负定局而在我国大陆和台湾地区花开两朵。在我国台湾，由五权分立政治制度所保障，立法者和司法者各司其职，中国传统的法的样式基本被以解决制度化对决为目标的实定性私法体系取代，并且借由其自有的立法、判例和学说，私法及其研究结束了对其继受源的依赖，形成了自给自足的民法教义学。而在大陆，社会主义改造运动一度中断了西法的东渐，私法属性的财产归属和流转制度为公法属性的公有制和计划合同取代。国家积极介入各个私人领域的“全能主义”形象即便在改革开放后也体现在执政党的民事司法政策中，只不过它此时承担的是一种维稳的社会管理功能。所以，多年以来，一边是高歌猛进的大规模民事立法，一边是法官可以打着以调解促和谐的旗号堂而皇之地弃裁判规范于不用，从而消解着民法规则的规范效力。对中国法的样式作出历史的和现状的素描，本身就是一种实证研究的态度。因为中国民事法律制度的样式及其相互之间的关联存在于历史文档以及当下的实在法和司法实务中，完全可以通过观察、分析等方法去检验其真实性，这符合法学实证研究的本质性要素：把法学从所有“形而上学的”特征中解放出来，使其论述在真实性和虚假性上具有可检验性。如果我们撇开形而上地论证中国传统法的样式应不应该由西方私法体系取代，而是实证地观察和认识移植的过程及其效果，就会发现移植都是从立法的层面开始，当时的学说也是站在立法论的立场，在认识和理解西方各种具体法律制度的基础上相互竞争地提出具体立法方案。例如，在中国改革开放后大规模的民事立法活动中，宏观上有关于民法典体系继受模式之争以及与此相关的侵权责任独立成编之争等，微观上有物权行为理论之争、引入英美代理制度是否水土不服的异议等，促成了立法论的表面繁荣。问题在于，徒法不能自行。中国传统的民事纠纷解决机制要由竞技型诉讼结构替代，除由立法者为胜负裁断初始化地构建私...