[摘要]我国《反不正当竞争法》第2条第2款一直是个有争议的条款。它不是一般条款,又因内“设违”反本法规定而限制了原则条款的扩展适用。由此,“这个条款束缚了行政机关规制其他不正”当竞争行为的手脚,也使司法机关裁量其他不正当竞争行为的法律依据模糊不清。在新一轮的修法过程中,首要的问题是建立一般条款并协调与之相关的概念。[关键词]反不正当竞争法;一般条款;缺失;改进[中图分类号]D922.294[文献标识码]A[文章编号]1671-6639(201003-0022-05“”反不正当竞争法的不可承受之轻———论一般条款的缺失及原则受限的改进刘继峰(中国政法大学民商经济法学院,北京1000882010年第3期总第71期No.3.2010TotalNo.71北京化工大学学报(社会科学版JournalBeijingUniversityofChemicalTechnology(SocialSciencesEdition[收稿日期]2010-05-08[作者简介]刘继峰(1968-,男,黑龙江富锦人,中国政法大学民商经济法学院教授,法学博士,中国商业法研究会副会长。我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定:本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。这个条款在诸多法律条文中远没有核心条款(即第5-15条为社会所关注,但在法律实施中,这个条文实质性排除了执法者对新型(即5-15条规定之外不正当竞争行为的认定,“”同时由于该条中的违反本法规定的限制,导致司法机关若规制新型反竞争行为则会突破概念的内涵,形成逻辑上不周延的问题。十几年来,争议中的该条款与现实的矛盾越来越突出。在遵循逻辑而不顾现实矛盾和解决现实矛盾而抛弃逻辑问题的两难中,司法机关不得不选择后者。从立法者而言,上述法律规定似为行政机关和司法机关减负,实则成了执法和司“”法的不可承受之轻。由于我国《反垄断法》将《反不正当竞争法》中的5种行为复归其位,后者在某种程度上有被掏空了的感觉。时下《反不正当竞争法》的修改正紧锣密鼓地进行,从反映出来的信息看,修改的目标“”主要集中在填补被《反垄断法》带走的一些条款留下的实体性制度的空白和完善现有行为类型的法律规定上,“”而对于被称为《反不正当竞争法》之帝王条款(即一般条款问题和反不正当竞争概念问题没有给予应有的重视。有必要将这个长期被模糊化的问题重新提起,并希望在新机遇中能以技术化的方法消除“”由此形成的执法和司法上的不可承受之轻的困境。“”一、反不正当竞争执法的不可承受之轻反不正当竞争法所规范的具体行为总是有限的,对列举行为之外的行为的法律控制,先立法国家开创性地建立了一种特殊机制,即设置了一般条款。这样,反不正当竞争法的调整工具就有三个:列举条款、一般条款和原则条款。这三个调整工具相互配合形成调整方法的有机整体。一种涉嫌不正当竞争的行为,列举条款有明确规定的,优先适用该条款;没有规定的,适用一般条款进行补充调整;没有一般条款,则适用原则条款进行自由裁量。一般条款和列举条款的区别在于:——列举条款有内容明确且结构完整的法律规范构成要素—假定、处理、制裁;“”“”一般条款仅是处理和制裁的内容明确、具体,“”而假定部分是模糊的。原则条款和上述两个工具的区别在于:法律条文的性质上原则条款是非规范性法律条文。一般条款是为弥补列举2010年第3期条款之不足而产生的,“”由于其假定的内容模糊,一般条款的调整范围具有开放性,进而其享“”有整个竞争法领域之帝王条款的美誉,并在竞争法的实施机制中处于核心地位。——一般条款的特殊功能改变了反不正当竞争法的性格—开放性的调整结构和能力。缺乏这一条款不但会影响反不正当竞争法的性格,也会改变法——律实施模式—因行政执法无法适用原则条款进行自由裁量,使得列举类型之外的反竞争行为只能依靠司法控制模式进行调整。适用一般条款能产生优于竞争法律原则调整的法律效果,因为,竞争法律原则没有行为模式和保障手段的内容,是否由竞争法来调整和用什么方法调整都来自于自由裁量。对于行政机关而言,一般条款因设置了一些基本判断标准和责任形式能够减少权力滥用的可能性。因此,一般条款可为司法机关和行政执法机关提供权力依据,而依原则条款进行自由裁量只适用于司法机关。我国《反不正当竞争法》是否存...