刑事审前程序合法性的证明下综上所述，无论从理论上还是从实践中看，“刑事程序中控诉证据合法性的举证责任主要由控方承担既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论，又是举证责任规则及刑事程序自身特点的内在要求。”{8}由控方承担审前程序合法性的证明责任完全具有正当性。当然，也有学者对此提出质疑，针对刑讯逼供的证明问题，认为“在我国未建立羁审场所分离、审讯录音录像、审讯时律师在场等制度以及证人出庭作证和直接言词原则以前，要求刑讯逼供的举证责任倒置只能是画饼充饥、水中捞月，没有任何实际意义。”{9}笔者认为，证明责任的分配机制与相关配套制度是两个层面的问题，前者是基础和前提，后者则是辅助措施，虽然彼此关系密切，但不能本末倒置，仅仅因为没有设置配套制度就否定证明责任分配机制的合理性缺乏说服力。理性的做法应该是在确定由控方承担审前程序合法性的证明责任的同时，尽快完善相关配套措施。对于辩方来说，举证证明主要是一种权利，只有在特殊情形下才可能成为责任，例如审判过程中如果辩方提供的证据的合法性成为重大疑问，那么辩方就必须证明其程序行为合法。还有一种情况，即如果辩方对控方提出的足以证明程序合法性的结果仍持异议，则举证责任转移到辩护方，但这并非依证明责任分配机制所承担的静态意义上的举证责任，而是动态意义上的举证责任转移的结果。三、辩方主张责任与控方证明责任之关系对于程序性争议进行裁判时，控方应当承担审前程序合法性的证明责任，那么是否意味着辩方在此过程中就不用承担任何证明责任?与国家行政机关一样，侦控机关也是行使公共权力的国家机关，他们行使职权的行为同样具有公信力，符合形式要件的任何程序行为，均被推定为合法。因此，欲将程序合法性作为一个事实引入争议解决程序，首先要以一定的理由使控方行为的程序合法性成为争议，这是个必要条件。对于程序性事实，除非辩方提出异议并以能够成立即合乎逻辑的理由说明程序违法事实存在的可能性较大，否则裁判者可以推定控方程序合法。当然，这是指被告人并未提出程序合法性异议时法官的态度。在对于程序合法性事实的证明程序中，“美国和日本法律规定是基于被告方提出异议或动议时才启动调查程序”{10}，可见，必须先有被告方主张控方程序违法，使得程序性争议得以形成，然后才能引发证明行为的开始并让控方承担证明责任，这是较为合理的程序安排。可以说，被告方的主张责任是控方承担审前程序合法性证明责任的必要前提。有学者提出，为了加强对控诉方程序违法特别是刑讯逼供行为的制裁，“在发现警察有可能实施了酷刑的情况下，即便被告人没有主动提出司法审查之诉，也应依据职权责令检控方承担证明责任，以证明有关案件中不存在刑讯逼供的行为。”{2}这一观点着眼于加重控方的证明责任，对于防止程序违法行为有其重要价值，但是不足之处也不可忽视。法官在诉讼中应该始终保持不偏不倚的立场，这是程序公正的基本要求，如果在没有当事人请求的情况下迳行启动某种司法审查程序，则悖离了司法被动和中立的原则。同时，程序性裁判实质上是一个独立的裁判程序，具有“审判中的审判”的性质，既然是“审判”，就应该先有原告启动对争议的裁判程序，针对控方审前程序合法性问题的程序性裁判中，“原告”自然是刑事案件的被告方，只有被告方以程序违法为由提出异议时，法院才可能对控方的程序合法性进行审查。过分积极主动地加重控方的证明责任，同样可能破坏控辩平衡，而且可能造成公正与效率的同时损失。当然，法官在审查判断证据时如果发现了控方证据系非法取得，证据不具有合”法性，则有权利也有义务不采信这些非法证据，但不能因为对证据合法性无法形成确信而直接要求控方加以证明。被告方不承担证明审前程序合法性责任并不意味着只要单纯主张控方审前程序中存在程序违法行为即可启动程序性裁判乃至排除控方的证据。对此，有学者以控方非法获取口供的行为为例，认为“应从严要求，即只要被告人提出异议即可，无须负任何证明责任(但并不否定被告人的举证权利)，而控方必须对被告人口供取得方式的合法性予以证明。”{11}通过刑讯逼供等非法手段获取口供的...