漂流在软法与宪法边际的国家意识形态一梁剑兵题记一：如果它们不是同样地属于我和你，它们就毫无意义或近于毫无意义，……如果它们不是同样地既接近又遥远，它们就毫无意义。——惠特曼：《自我之歌》题记二：意识形态的羁绊既是法律诠释的存在方式，也是整个人类的生存方式。——谢晖：《法律诠释与意识形态》一当我写下这样一个题目的时候，在我脑海里回旋的是一幕又一幕的国家意识形态在法律体系中形成、演变与衰亡的近代史。或许，考察一种非正统的、非官方的意识形态是如何在漫长崎岖的道路上奋力爬进法律帝国的殿堂，最终登上宪法条款所构造的王座，随后向法律帝国的各个部门扩散和蔓延的历史过程，乃是我们理解当代中国这种浪漫主义的、充满诗性的法律体系的一扇科学的视窗。当然，也是理解充斥在我们今天那些厚重法典中的、先天软弱无力的软法的科研思维入口之一。软法往往是国家意识形态的载体。尤其是在与宪政、选举、民主、法律原则等相关法律文本中，更是直接写入了占统治地位的社会集团对自身社会地位与利益要求的自我观念、意识、态度、思想等方面的自我表达性语词，使法典成为国家意识形态的发言人。我将这种软法称之为“宣示性法律”。这样的法律主要存在于宪法领域中，间或也存在于私法中(例如民法中的诚实信用原则等等)。这种“宣示性法律”大多以叙事的方式(例如现行宪法序言)、笼统模糊的语言(例如现行宪法总纲)、不能依法、和平、正常实现的权利(例如宪法中关于公民游行示威的自由)被印刷在威严厚重的法典中，成为政治秩序中的流行话语，但是，它们与我们平常人心目中的法律是那样的不同，以至于那怕是一个不具有起码法学素养的中学生都可能对这样的“法律”提出质疑：这是法律吗?假如它不是法律，为什么被印刷在正式的法典中?假设它是法律，为什么它又和通常的法律不一样?我认为，这种软法不仅仅是法律，而且是很重要的法律!虽然，它不具有一般法律规范最为行为规范所具有的那种逻辑结构。它们既不搭载法律规范所要求的行为模式与行为后果(法律规范两要素说)，也没有假定、处理、制裁(法律规范三要素说)等基本要素。它们的存在价值，似乎仅仅是为了宣示：宣示国家承认的意识形态;宣示国家的立场、态度、价值观念等等。这种软法，以宪法序言、宪法条款、充满价值表达的语句表述出来，看上去是如此的美好、朦胧、诗意盎然却不切实际，失去了法律作为行为规范应有的规范性。但是，这并不说明这些软法不是法律，更不表明它是无足轻重的。恰恰相反，鉴于任何一种意识形态体系证明自己政治合法化的唯一载体就是法典，同时，法典也不可能不受到国家意识形态的涵摄与规定。所以，这种法律往往是国家意识形态的载体，同时也是一个国家试图从思想、理念上控制其社会政治、经济、文化等社会观念系统的极其重要的一种国家机器。假如我们把这种宣示性法律当作一个社会存在，那么，按照“社会存在决定社会意识”(马克思)的基本原理，我们就可以发现这种法律的最终目的是约束和控制人们的思想与精神世界。因此，这种法律是一种超越了一般概念下法律的法律，也算是一种“超级法律”。这让我想起了凯尔森的“基础规范”——一种可以或者能够被某社会中大多数人所认同、接受的“假设”。从研究的角度，假如我们把这样的浸透着当代中国国家意识形态的“宣示性法律”当作法学研究的对象和样本的时候，我们就会发现一个重要的视窗以及视窗那面的学理价值：我们可以通过考察法典的字里行间的语义，透过那些句式、修辞、语境的历史演变，观察这种法律的年轮，然后去观察、研究那些搭载于法典之中的国家意识形态的产生、演变、发展乃至僵化衰落的轨迹，思考它们的实现机制——它们是如何地期待控制人们的思想观念?如何用历史验证它们的假设被多数人接纳并认可?如何让国家意识形态占领合法化的制高点?又是如何迁延、流传、“形气转续，变化而嬗”(贾谊《鹏鸟赋》)到一般的、普通的制度形成过程中的?——这种研究的最终目的，是期待得到我们对当代中国法律体系的新的假设、新的论证和新的理论成果。二十月革命一声炮响，给中国送来了马克思列宁主义。一种颠覆性的、全新的意识形态开始...