地震所引发的按揭房贷问题之研究一、按揭房贷的法律性质厘清按揭房贷的法律性质无疑是解决问题的第一步。有学者即从按揭房贷的基本法理入手，认为按揭房屋毁损灭失的风险应由贷款人(银行等金融机构)承担。但究竟什么是“按揭”?我国房贷实践中所称的“按揭”是不是真正的“按揭”?按揭的法律性质究竟如何界定?这些问题都是不得不着力研究的问题。(一)按揭法律性质的争议按揭的英文对应词是“mortgage”，香港人根据广东话的发音译为“按揭”，后为我国内地房贷实践所采纳。就语源学上来看，英国法以及香港法上所称“按揭”(mortgage)的意义颇具参考价值。英国法上的按揭，是指债务人将财产所有权移转于债权人以为担保，债务清偿后该财产的所有权再移转予债务人的一种物的担保形式，但随着英国法晚近之发展，“mortgage”并不要求移转标的物的所有权，权利人依“mortgage”对标的物并不享有所有权，而仅享有定限权利。此种意义上的“mortgage”已与大陆法上的抵押同其意义。香港法沿袭英制，但也作了本土化的再造。在香港，按揭和抵押被严格的区分，第一，按揭的标的物是楼花(期房)，是未来的产业，而抵押的财产是法律承认的现存产业;第二，按揭要求业主将其物业权利转让予债权人而自己保留回赎权，而抵押不要求移转标的物的权利。而且按揭转变成抵押之前，业主须将按揭财产以信托形式交银行持有，并将有关业权文件交银行存放。自我国内地引进按揭制度以来，对按揭的性质一直存在争议，主要有以下三种观点：第一，抵押说。该说认为，从设定目的和法律效力来看，按揭与抵押并无二致。按揭人违约时，按揭人有权处分被按揭的楼花，以该财产折价或变价、拍卖的价款优先受偿。按揭并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。[5]第二，质押说。该说认为按揭属于权利质押。“楼花预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的楼花并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼花所有权而是对开发商享有的债权。所以楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。”[6]第三，让与担保说。该说认为商品房按揭的性质既不是不动产抵押权，也不是权利质押，而是一种让与担保。[7]让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利，[8]其理论基础是：标的物权利的转移是按揭与让与担保共同的基本特征，通过权利的转移达到担保债务清偿的目的。(二)我国按揭贷款的实践与按揭性质的界定我国内地在引进香港楼花按揭制度时，根据相关法律规定对其做了大幅改造，虽然从名称和内容上仍然带有香港楼花按揭的痕迹，但其实体内容却大相径庭。依本文作者对中农工建四大商业银行北京分行的《楼宇按揭借款合同》的内容的考察，我国房贷实践中所称“按揭”大体包括了两种担保方式：抵押担保和保证担保，其中抵押物是借款人自有的或者其他人共有的楼花(期房)或其他财产(实践中多是以期房为抵押物)，保证则是由开发商提供不可撤销的连带责任还款保证。同时，借款人、贷款人与保证人还签有一份《房产抵押贷款收押协议》，其中大多约定：在《房屋所有权证》办妥之前，应由借款持有的《商品房预售合同》交由贷款人收押。在《房屋所有权证》办妥之后，直接将《房屋所有权证》交由贷款人收押。在收押期间，借款人要求调换、转售、转让商品房时，开发商须事先通知贷款人，并征得贷款人同意后，方可帮助借款人办理有关手续。由此可见，我国内地房贷实践中所说的“按揭”已经不是香港法上所称的“按揭”了，而实际上是抵押合同和保证合同的联立。上述第一种观点仅从抵押的视角入手，忽略了按揭实践中的开发商保证担保的内容，不足可采。房贷实践在抵押之外另外创设一个“按揭”词汇，必有其不同于抵押的内容。上述第二种观点也有失偏颇。第一，在取得商品房所有权之前，借款人对商品房的取得仅享有期待权。这一权利的性质若何，学术界一直存在争议。[9]即使承认其作为一种权利，...