强制医疗保障性制度的困境与出路江涌【内容提要】强制医疗的制度体系在精神病鉴定、保护性约束、法律监督、案件审理、判决执行等诸多环节存在问题。精神病鉴定制度存在鉴定启动权的官方垄断、鉴定人责任不够明确、鉴定人中立性存疑、鉴定羁押制度缺失等问题；临时约束性保护措施存在“临时措施”名不副实、缺乏程序正义的公正外观、滥用措施缺乏法律责任、适用标准相对较低等问题；法律监督缺乏针对性的制度与合理的奖惩机制；辩护权保障不足，法律援助生成较晚；法院审理程序与普通案件审理程序有重大差异；法院强制医疗的决定缺乏有效执行的保障。困境成因是多元的、复杂的既有主观上认识能力、价值取向、部门利益等因素，也有客观上精神病复杂性、资源稀缺、法治环境欠佳等限制。国家只有真正重视精神病人的权利保护，提供制度的物质基础，投入大量资源才有条件健全各项制度，从而保障强制医疗制度的有效运行。【关键词】精神病鉴定保护性约束安康医院法律监督单丝不成线，独木不成林。被视为精神病人权益重要守护者的强制医疗制度，伴随着2012年刑事诉讼法的修改，作为一项特别程序终于正式出台。公安部、最高人民检察院、最高人民法院的办案规定、诉讼规则、司法解释等紧随其后密集出笼，它们均不同程度地就强制医疗的操作性问题进一步作了规定。一个强制医疗的制度体系仿佛就此华丽登场。但是，仔细研究后发现，精神病鉴定、人身约束、法律监督、案件审理、判决执行等多个环节为保障强制医疗顺利、有效实施的诸多相关制度存在着不完善甚至缺失的困境。同年10月出台的《精神卫生法》关于强制医疗部分几乎不再涉及，没有起到补救作用。为此，我们认为有必要对这些问题进行认真地梳理、剖析，希望最终能够予以缓解乃至克服。一、强制医疗保障性制度的困境（一）精神病鉴定制度问题较多首先，精神病鉴定启动权属于官方垄断，不利于精神病人的权利保护。根据现有规定，当事人及其辩护人、代理人只有启动精神病鉴定的请求权，而无启动的决定权。启动鉴定的决定权掌握在公、检、法三机关手中。公、检、法三机关对于当事人及其辩护人、代理人的请求不予同意时没有任何说理、论证的义务。众所周知，即使是真正的罪犯，一旦被鉴定为缺乏认识能力与控制能力的精神病患者将不再追究其刑事责任，因此，精神病辩护不仅具有实体法证明犯意缺失、没有刑事责任能力的重要意义，在对抗制的英美国家还是一种被告方抗辩防御的重要策略。在我国，精神病鉴定启动权由官方单方垄断，意味着在侦查、起诉阶段，作为抗辩防御手段的精神病辩护竟然是掌握在辩护方的对手——控诉方的手中！审判阶段，主审法官通常无权决定精神病鉴定的启动，必须报请院长批准，有些地方的法院甚至要由审判委员会讨论后决定。显然，被告人启动精神病鉴定同样比较困难。其次，精神病鉴定人责任不够明确，损害了强制医疗制度的公正性、有效性。《刑事诉讼法》第145条及相关的司法解释都规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”这为鉴定人的责任追究设置了两大要件：其一主观上必须是故意；其二客观上作出的是虚假鉴定。对于普通的刑事伤情、物证书证等检验、鉴定，认定这两点可能难度不算太大，但是，对于精神病的鉴定，如果没有鉴定人的亲口承认存在故意造假情况的话，这两大要件几乎无法得以满足。因为精神病鉴定本来就具有对象的复杂性、过程的回溯性、知识背景的跨学科性、手段的有限性与结论的主观性等特点⑴。这么多特点均充满着不确定性，错误的鉴定意见本身无法证明鉴定人的故意与虚假。精神病学专家对精神疾病的诊断，主要参考中华医学会公布诊断标准，即《中国精神疾病分类及诊断标准》（CCMD—3），但实际上仍以经验判断为主。“迄今对多数精神疾病的诊断，仍然缺乏精密的客观的理化检验手段或方法，主要还是依据病史和精神状况检查所见即临床表现来确定。”⑵这种经验依赖的、主观性为主的鉴定意见，无异于赋予了鉴定人天然的责任豁免权，但是，鉴定人也是人，也生活在司法腐败、医疗腐败不容乐观的当下，其暗藏的风险不容忽视。诚如拉德布鲁赫所言：“法律不是针对善，而是针对恶制定的。一项法律...