制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思【摘要】我国现有刑事证据立法草案在立法理念、立法技术、立法内容上存在诸多缺陷，刑事证据制度应当解决中国式问题，正视司法实践中的“证据潜规则”；制度的形成具有不确定性，只有调整利益机制才能解决潜规则问题，按照设计、修改、验证、完善的思路健全我国的刑事证据制度。【关键词】证据立法；潜规则在中国的证据法中，我希望看到中国自己的规则，尤其是各地现有的规则，而不是美国的规则，美国的有些经验是荒谬的。——罗纳德.J.艾伦一、问题的提出随着法治进程的推进，证据法学在我国逐步成为一门显学，证据立法也成为学者们热衷讨论的话题。虽然独立的国家证据立法尚未启动，但由于修改刑事诉讼法、民事诉讼法而伴随的证据制度的完善却是当务之急。对此，中国政法大学刑事法律中心与诉讼法律中心陈光中教授主编出版了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国人民大学法学院江伟教授出版了《中国证据法草案》（建议稿），国家法官学院毕玉谦教授出版了《中国证据法草案建议稿及论证》，还有一些民法学者，例如中国人民大学的王利明教授也主持起草民事证据立法活动，建议将民事证据立法纳入民事实体法范畴。同时，实践中各地关于证据规则的制定和试点活动也开展的如火如荼，例如，北京市高级人民法院制定了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院制定了《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合出台了《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》，江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅发布了《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》，武汉市江汉区检察院制定了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》等等；另外许多地方还开展了庭前刑事证据开示的试点，例如山东省寿光市人民法院、寿光市人民检察院在专家指导下制定了《刑事证据开示操作规程》（试行操作），并进行了实际运作。这些规定和试点活动反映了司法实践部门对证据规则的渴望，体现了证据规则的巨大实践需求。然而我们需要反思的是，在刑事证据制度方面，无论是国家级的证据立法还---本文于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---是省市级司法部门、政法机关制定的刑事证据规则，可能都需要面对的一个问题那就是，这些证据规则是从中国的问题中产生的吗？能解决中国的哪些问题？真得能解决这些实践问题吗？实际的可行性有多大？因此，借用波普尔的话说，就是要“证伪”，只有能证伪的命题才是真命题；借用陈瑞华教授的话说，“提出立法建议”、“改进司法现状”和“推进法律改革”等不属于严格的学术活动范围，我们要面对问题，“正视它们的存在，考察它们的实际状况，解释它们的成因，预测它们未来的走向，提出一定的标准和方法，研究解决问题的途径……”。我们可以起草各种各样的刑事证据立法建议，但是要看到各种改革建言的局限性。二、对一项刑事证据法文本的分析由中国政法大学陈光中教授主持出版的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》一书，是我国目前关于刑事证据立法方面最为系统完整的版本。这部刑事证据法专家拟制稿分为“通则”、“证据种类”和“刑事程序中证据的收集和运用”等三编，共有十章182条，在规模上是较为宏大的，并且在此书后半部分附加了释义与论证，还将此182条法条内容翻译成英文。从整体上看，该拟制稿许多规定内容合理，操作性更强，具有较大的理论前瞻性，然而瑕不掩瑜，该草案存在的问题也是非常突出的，刑事证据制度在其可能产生之初就存在诸多不足。笔者认为，该拟制稿最大的问题就是证据法与程序法不分，证据内容淹没于程序立法之中，将一项刑事证据立法变成了一部“小刑事诉讼法”。此专家拟制稿在第三编从第86条开始一直到第182条结束，用大半篇幅内容规定的都是“刑事程序中证据的收集和运用问题”，从“立案、侦查程序”到“起诉...