德国宪法法院关于侵犯人的基本权利的诉讼程序下本文作者认为，上述原则的某些思想最早源于雅典的梭伦(Solon640---561v.Chr.)。雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：“别太过份”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模[20]。亚里斯多德(Aristoteles384-322v.Chr.)从内容结构上也阐述类似的思想，他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称”[21]。从比例原则的内涵，要点及思想渊源来分析，我认为此原则可以归属于正义思想。然而问题是：几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则归属于正义思想，那么它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。有关正义的文献不仅精妙绝伦而且浩如烟海。限于篇幅，仅简略探索比例原则与正义思想的相同之点及属性。正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的，国家的共同生活的权利，另一方面是限制与义务[22]。所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专制与权利的滥用。“因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，…”[23]。它所显示的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及平等主体之间，也适合于非平等主体之间(比如公民与国家)。因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。2、比例原则的适用比例原则的内容与思想渊源以及价值归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。一个原则的适用在司法实践中还必须遵守“立法特权”的总则，也即，没有立法者所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致法规条例的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在司法生活中会使立法变得毫无意义，使所有权力落入司法手中，会导致人治，进而在一定条件下引发政治上的变故或人治式的改革。那么立法者又是如何给予这种空间呢?一方面立法者鉴于动态的与不断迅速发展的社会状况，难以成功地将所有一切迫切的实现法律问题加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任务并不是今天就把将来可能出现的法律问题规范化，而是解决现实的，迫切需要的，已出现征兆的问题，因而又在立法的重点之外留下了空隙。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求[24]。对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌。在终局的相错的情形中，他就给予行政机关相应的“自由空间”。既使在条件设定中，倘若事实构成的前提符合，其法律后果也不是绝对的，可以有不同的设定，甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条款中，法律后果是无回旋余地的。在“应该”条款中，法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的，非典型的情况下又有其空间。在“可以”“允许”“有权”条款中，就给予了不同的选择，或者仅规定一定的法律目的与手段，并不具体加以设定，尤其是各国均会有“具备重要原因”[25]，“在严重情况下“[26]等措词。这是一种无具体设定的法律技术性概念，还必须进行具体解释。总而言之，鉴于现实的客观性及大多数法规具有兼容的特性，立法者就运用立法技巧给法律运用者留出了一定的“行动空间“，然而法官，律师，检察官及其它行政机构仍必须在法律所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变立法原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“[27]。即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用，法律运用者(如法官)又在无法类推的情况下[28]，也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释(这种限制在学术论坛中是不存在...