秘密录制的视听资料能否采信徐少军视听资料随着现代科学技术的发展已成为一种独立的新的证据种类，且已被我国刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、仲裁及行政执法等领域所确认。随着我国最高人民法院《关于民事证据规则的若干规定》的施行，法院主动调查取证的范围被大大缩小.在当事人不便于直接取证的情况下，大量通过偷拍、偷录制作而成的视听资料被广泛的应用到诉讼实践中来。但是，对未经对方同意而秘密录制的视听资料能否作为认定案件事实的依据，司法界认识上并不一致，做法上也不统一。就此笔者谈些自己对这个问题的看法。【案例】王某起诉李某离婚纠纷一案中,王某提出当初在结婚时曾给过李某1万元彩礼,要求某返还.但李某否认当初收到过王某的彩礼.于是法庭要求王某出示证据证明自己曾经给过李某1万彩礼.王某于是向法庭出示了一份录音带,这分录音带是当初王某和其父亲去李某娘家找李某商讨二人关系时,王某用自己手机秘密录制下来的.其中有段话,李某对收到过王某一万元彩礼的事实予以默认.李某的律师就以该份证据是未经李某同意录制为由向法庭提出排除对该份证据的认定.虽然本案最后以调解结案,但是对像这份录音带一样秘密录制的视听资料法院应不应该采信却值得我们探讨.当前主要有这么两种观点:一种观点认为证据应当具有合法性，而秘密录制的证据违反了法定的程序，如果将它作为定案的证据，则会鼓励当事人用非法手段取得证据。因此，即使当事人拥有的视听资料的确能够证明案件事实，但只要是未经对方同意而录制的，应一律不予采信，只有这样才能从根本上杜绝非法取证。因此，对这份录音带法庭不该予以认定。另一种观点则正好相反,他们认为证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实，真实性和关联性才是证据的根本特性。是否合法，要通过主观进行认定。不能把证据本身的特性和证据发挥作用的条件混为一谈，否则就会否定证据的客观性。使用证据的目的是为了保证查清事实，分清是非，正确适用法律，确认权利义务关系，制裁违法行为。如果明知该视听资料反映了案件的实际情况，只因取得途径不合法，就弃而不用，只能导致无法定案或错误定案，不符合唯物主义。运用证据应当符合证据制度的目的，因此对查证属实的证据，即便是非法取得的，也应作为定案的根据，至于对非法取证的行为应另行处理。因此，只要这分录音带是真实记录了当时的事实情况，法庭就可以予以认定。笔者认为以上两种观点都走向了极端,没有在程序公正和实体公正之间找到合理的平衡点。秘密录制的视听资料能不能采信,不能简单的说能或者不能,而应该根据不同的情况来加以区分.主要有以下几点:第一，要区别民事诉讼还是刑事诉讼.因为不同的诉讼制度对证据的合法性要求不同，在刑事诉讼程序中，国家侦查机关在调查取证时既有先进的技术手段，更有国家的强制力为依托，对犯罪嫌疑人、被告人构成绝对的优势，而刑事制裁的手段又与人的自由、生命息息相关。基于保护基本人权这一现代刑事司法的基本理念，为了确保无辜的人不至于受到错误的追究，刑事诉讼中对证据的要求相当严格，从另一角度看就是被排除的非法证据的范围比较宽。但在民事诉讼程序中，当事人双方的地位平等，在此基础上所进行的原告与被告之间的“攻击”与“防御”也就能够相对公平地进行。而且由于民事诉讼所争议的是当事人的私益，往往与经济利益紧密相连，因此在决定应予排除的非法证据时必须考虑到当事人的取证成本与效率，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于不违反法律的强制性规定的证据持一种较为宽容的态度，正是民事诉讼的本质属性使然。第二，要区分录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等(即窃听、窃录)是只有特定的国家机关在法定的特殊情况下(如追究严重刑事犯罪)才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合...