文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费资料下载特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点张生贵某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案，可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后,全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托,我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。缺憾之一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。公诉机关的起诉书是依据<<刑法>>第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3月份至2000年8月份,利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。罪案发源于职工举报,纪委查办,查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大,但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判，重审改裁”的现象。公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制，国有参股(34%)、职工入股(60%)组成，是特殊时期组成的股份合作制公司,而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利,十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损,五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判,五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年,其主管部门--商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名,再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方,根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践,确认罪名应追求准确无误,排除似是而非,该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”,被告人虽有国家机关“委托”,但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费资料下载缺憾之三、“委托”“委派”性质不一，“国资”“法资”应有区别《刑法》条文表明:“国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”,并未包含“委托”行为,而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上...