人本主义法学视野下的国家法与民间法刘国利本文发表在《河北大学学报》2007年第5期目录一、尊重体现人的善良意愿的民间法二、宽容体现人的弱点的民间法三、认可有利于维护和谐秩序的民间法四、吸收有利于减轻人的痛苦的民间法五、禁止加剧人的痛苦的民间法摘要：国家法应尊重体现人的善良意愿的民间法，宽容体现人的弱点的民间法，认可有利于维护和谐秩序的民间法，吸收有利于减轻人的痛苦的民间法，禁止加剧人的痛苦的民间法。在不违背社会公共利益的前提下，国家法应最大限度地尊重人们选择适用民间法的权利。发挥民间法的作用有利于防止国家法的异化同理，发挥国家法的作用也有利于防止民间法的异化。建立包括国家法与民间法的多元规则体系有利于为人们营造一个宽松和谐的良好环境。关键词：国家法民间法以人为本异化“民间法”概念的提出受到了市民社会理论和社会学法学的法律多元理论的启示。与国家法相对应的概念是民间法。民间法是指国家法以外的民间社会规范的总和。民间法包括如下类别：第一，习惯法。例如西南某些少数民族的具有强制性的习惯，某些富裕村的出嫁女的户口强制迁出的规定。第二，不具有强制性的民间风俗习惯。例如，农村流行的女儿不继承遗产也不承担赡养义务的风俗习惯、搭伙的习惯、饮食习俗、节日燃放鞭炮的习俗、土葬习俗等。第三，社团规范、社区规范。传统型民间组织（家庭、家族、部落、实行长老统治的传统村落、同乡会、行会、帮会）内部通行的规范可以称为传统型民间法。现代型民间组织（现代意义上的社团组织、社区组织、政党组织）内部通行的规则可以称为现代民间法。本文重点研究传统型民间法与国家法的关系。有学者认为：“民间法，这样一个并不科学和规范的名称和概念，……它将除国家制定法之外的、只要能够对人们的行为起到规范、指导、约束等作用的大多数非国家性的社会规范（政策也除外）都统统揽入自己的麾下，可谓是一个阵容强大壮观的社会规范组合。”①“民间法”并不是一个严谨的法学概念。原因在于：第一，并不是所有的民间法都具有法的特征。法的一个重要特征是强制性，即法的实施以强制措施和制裁措施为后盾。大量的民间法不具有强制性。第二，“民间法”一词有混淆法律与道德、风俗习惯、自治规范之嫌。因此，“民间规范”的称呼比“民间法”更为恰当。但是，“民间法”已成为当今法学研究的一个范式、一面旗帜，在它的周围聚集了大量的学术资源，具有强大的号召力。因此，笔者在本文中也采用多数学者使用的“民间法”概念。在我国实行的“坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观”的鼓舞下，有学者主张树立“人本法律观”。树立人本法律观“有利于法律从异化的统治工具回归服务于人的正义事业”。②体现以人为本的法学也可以称为人本主义法学，或人文主义法学（笔者已另文阐述）。人本主义法学应关注法学研究中的热点问题，加强同其他法学研究范式的对话，说明①刘作翔：《具体的民间法》，《浙江社会科学》2003年第4期，第17页。②李龙：《人本法律观简论》，复印报刊资料《法理学、法史学》2005年第3期，第23页。1哪些法律思想和法律制度体现“以人为本”。人本主义法学也应关注法律实践中的疑难问题，提出解决问题的意见。加强人本主义法学与民间法范式的对话可以撞击出许多法学理论和法律实践的思想火花。一、国家法应尊重体现人的善良意愿的民间法（一）国家法应适度尊重民间的经济交往习惯例如，搭伙养牛案。村民甲和村民乙达成一个口头合同：甲承担主要出资，乙出资300元购买一头耕牛。甲负责喂养，并承担牛受伤或死亡的损失。乙只用牛，不负责喂养，也不承担牛死亡的损失。多年来该合同一直得到履行。后来，乙认为当年的口头协议是“合伙”合同，要求分割财产。法官考虑到我国的民法并未列举“搭伙合同”的类型，按“合伙”合同作出了判决。①法官在法律适用上采用了类推方法……合同履行的情况可以证明当年的口头协议是搭伙合同，而不是合伙合同。该案例至少反映了民间法在调整经济交往秩序方面的作用至少包括如下方面：第一，民间法的止争作用。按搭伙处理更能体现对当事人的真实意思表示的尊重，更符合民法的意...