以史为鉴，可以知兴替——现代法律与《中国法律与中国社会》⑴中的中国传统法律法02陈驰远2010012858同祖先生的《中国法律与中国社会》（以下简称《中》）拥有极高的史学研究价值，通常被作为法史学的著作来看待，是人们探究中国传统法律发展的重要文献。但是若一味拘泥于锥刀之末，仅仅满足于“知往事”而不能将其成果应用于评价和指导人们今日的行动，史学研究将成为全无现实作用的屠龙之技。古人云，史者，师也。比较法是现代法学的重要研究方法，在时间的纵向维度上比较研究中国法律的演进，其意义十分重大。带着现代人的法律观念读《中》，我们能够发现许多法律现象与今天仍然有千丝万缕的联系，对于当今的法律人不无启示作用。瞿一、法律与情理《中》的第一（《家族》）与第二章节（《婚姻》）中援引了大量中国古代——主要是清代——关于家族和婚姻的判例，意在对家族中尊卑亲属和婚姻双方的法律关系进行进一步的阐明。但是作为有着正常是非判断能力的现代人，看到此处时，我们往往会感叹中国古代的法律如此不近人情，不少判决系严格遵照当时法律做出，却严重背离了社会的道德和一般价值判断，换言之，这样的判决“合法”却不合情理。例如卑幼无过失而尊长追赶打骂，失足跌毙，按子孙触忤致父母自尽，判无过的卑幼处绞（如唐本华案，《刑案汇览》，见于书P40）；尊长无赖，讹诈卑幼不成，羞愤自尽，同按逼迫尊长自尽论罪，卑幼罪至徒流（如金世成案，《刑案汇览》，见于书P46）；丈夫追赶殴打妻子时不慎跌毙，法司判定为妻威逼其夫致死，判处流刑（如黄长喜案，《刑案汇览》，见于书P122）。以上案例的判决明显不合情理，也在极大程度上扭曲了事实真相，但法官判案的过程是完全合法的，这些判决也是受到当时法律认可的。那么“情”与“法”，孰是孰非？情理与法律的对立，直至今日仍然是法律人津津乐道的话题。按理说，情理与法律，既相对立，又相统一。情理是法律的基础，而法律是情理的升华与体系化⑵。但在实际断案过程中，时常出现法律与情理相冲突的情况。这时法官的选择往往是忠于法律，依法裁决。此举尽管在法理上并无不妥，但很容易因为其违背了社会的共同价值观而伤害公民的情感，同时引起对法律的怀疑和对司法机关的不信任（如2007年两名重庆青年于故障的自动取款机中盗取现金案，其一人被判无期，社会上对其充满同情）。不管对于封建社会还是现代文明社会，出现对司法不信任都是极其危险的信号，要求社会必须拿出措施来调解法律与情理的冲突。新中国刑法根据犯罪情节和嫌疑人的悔改态度等原因，在量刑上有“加重”、“减轻”、“从重”、“从轻”之说，这就是调节“情”“法”冲突的产物。法官对于量刑保留有一部分的自由裁量权，如果犯罪嫌疑人实属罪大恶极，那么法官会受到情理的左右，在法律允许的范围内重判嫌疑人，反之则会“减轻”或“从轻”量刑（在法治社会，原则上不应当存在“法外开恩”）。而在调节“情”“法”冲突方面，西方的衡平法则更为典型，它以“正义、良心和公正”为基本原则，在裁决诉讼时，如果法律原则和公平原则之间存在分歧，那么公平原则应占上风，法庭会按衡平法做出裁决，并且它的裁决大多是基---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---于弥补受侵犯方的创伤和避免不法行为再次发生的出发点，而不同于英美普通法将弥补经济损失作为主要救济手段，这正是为了弥补普通法的不足之处而产生的。在中国古代社会，“情”“法”冲突的调解则带有明显的人治特征。遇到有特别情节特可矜原的案子，往往是先按律拟罪，夹签上报到皇帝处，然后钦奉谕旨恭候钦定（如白鹏鹤案与陇阿侯案），皇帝有权对不合情理的判决进行调整。从现代视角来看，皇帝扮演了一个“最高法院”的角色，能够推翻下级法司的判决，从而维护“情”“法”平衡。需要注意的是，该案件是否上报，皇帝是否同意减刑，都取决于官员或皇帝的主观意志，同时皇帝的最终判决是不受法律约束的，他可以任意改判，没有任何外部约束。况且皇帝的判决也往往以维护伦理纲常为首要出发点，所谓的“法外开恩”无非是把凌迟改为斩决，立决改为监侯，...