倒按揭制度的法律问题探究【摘要】倒按揭制度在我国被关注已有十多年之久，但其适用仍然没有具体的法律规定。这与我国《物权法》物权法定原则及金融业“分业经营、分业监管”原则的法律阻碍有密切关系。本文试图以国务院住房倒按揭的新政策为基调，在《物权法》“抵押权”一章下单独设立“住房反向抵押”一节及针对金融业相关法律提出相应完善措施，界定倒按揭合同,为其实施提供适宜的法律环境。【关键词】倒按揭；倒按揭贷款；倒按揭贷款合同中图分类号：D92文献标识码A：文章编号：1006-0278(2014)01-104-01倒按揭，是指达到一定年龄且拥有住房的老年人以其住房为担保物，与贷款机构签订住房反向抵押贷款合同，由贷款机构将房屋的未来价值扣除相关费用后以定期贷款的形式支付给老年房主；房主可以继续在房子里居住，直到永久搬离房屋或者去世；房屋最后归贷款机构所有，或者房主及其继承人以偿还贷款本金和利息的方式赎回。一、倒按揭制度的法律阻碍(-)第一道阻碍一一《物权法》的阻碍物权法的物权法定原则是指有关物权事项只能严格遵循法律规定，当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力和公示方法等。根据物权法定原则，如果想适用倒按揭制度，反向抵押必须依法创设，而《担保法》、《物权法》没有规定。“反向抵押”在2007年的《物权法》中没有规定，不代表它没有适用的现实需求。“反向抵押”未被列入物权类型是倒按揭制度适用的第一道阻碍。（二）第二道阻碍一一金融业“分业经营、分业监管”原则的阻碍我国金融业实行的是分业经营、分业监管的模式。反向抵押归其本质是贷款业务不是保险业务。①目前情形下寿险公司开展反向抵押业务意味着从事了贷款业务而突破分业经营原则，并带来金融监管上的混乱。金融业的分业经营、分业监管原则无疑是倒按揭制度实行路上的绊脚石。二、倒按揭制度的法律完善（一）物权法的完善物权法的物权法定原则要求物权类型与物权的内容均不得自由创设。因此，“只要不违反近现代所有权的基本观念以及有适当的公示方法等，就可以对物权法定主义予以合理的突破”。如何解决倒按揭制度在物权类型方面的合法化问题，我认为应借鉴《物权法》关于“最高额抵押”的做法，在“抵押权”一章单独设立一节即第三节专门规范“住房反向抵押”。（二）金融业相关法律的完善我国金融业冃前处于分业经营、分业监管的状态。如果有专门的监管机构负责一系列事宜，会大大减少此制度的运行•成本。如此看来，在金融业发展到一定程度的时候，混业经营势不可挡。因此，我国立法承认金融混业经营后，可以由一家监管机构参照倒按揭的监管法规对贷款机构统一监管。（三）倒按揭合同的界定1•合同主要参与者的选择倒按揭合同一方主体是拥有房屋的老年房主，称为借款方。参照国外严格限制贷款申请人年龄的做法，我国宜将借款人年龄限制在65周岁以上。另一方当事人即贷款方的确定，学术界存在较多争议。有人认为应当由商业银行来运行，②有人认为应当由保险机构来推广，也有人认为可以由其他金融机构如信托公司、投资公司来开展，③还有人认为社会保障机构也可以开办该业务。④根据我国金融业的发展状况，我认为我国的倒按揭制度的贷款人应该主要由商业银行、保险公司担当。（1）商业银行。以商业银行为主要贷款人的理由如下：第一，我国的房地产抵押业务主要由商业银行开办，商业银行大都设有专业的房地产专业部门，在房地产金融产品的开发、运作以及贷款风险审查方面经验丰富。第二，倒按揭贷款作为商业银行的金融创新产品，增加商业银行业务类型，分散金融风险。（2）保险公司。倒按揭贷款比一般抵押的风险的不确定性更大，因此更有必要引入保险业务分散商业银行的风险，这样既有利于保障倒按揭当事人的合法权益，也有利于我国金融业的发展和稳定。2•合同标的物的限制合同的标的物即借款人的房屋。出于保障贷款人的债权实现及金融业的稳定发展，对于办理倒按揭的房屋应当予以严格限制。根据《物权法》的规定，凡是不依法开发建设的、权属不明的、流转受限制的或者权利不完整的房地产设定抵押的都要受到严格的限制乃至禁止。⑤（四）倒按揭制度的必要保障一一政府的扶持倒...