商法的双向运动与现代商法的生成逻辑摘要：近代立法者以民法思维构建传统商法体系，这为传统商法与民法之间的融合创造了前提条件。民法商法化促使商法规范逐渐替换相应的民法规范，为民法带来活力，同时也使自己面临消解命运。现代社会关系的全面商化使得民法展现其适应性品格，从传统民法向现代民法进行转变。企业家和律师为营业所设计出来的交易模型难以为民法和传统商法所规范，而围绕这些交易模型成长起来的新商法规则体系被称为现代商法。传统商法与民法的逐渐趋同，以及现代商法在交易模型基础上的不断发展，可以说是未来商法实践与商法学研究需要面对的新课题。关键词：民法思维；传统商法；民法商法化；现代民法；交易模型创新；现代商法：D913.99文献标识码：ADOI：10.16152/jki.xdxbsk.2015-01-009对于近代以来的商法而言，最为显著的特点是出现了向上和向下两个运动趋势，日本学者我妻荣先生将此形象地比喻为“冰川的融化”：在上部，商法不断创新出新的规则；在下部，商法舰范流人民法之中。再具体一点，所谓向上运动就是在传统商法的基础上出现了现代商法；而向下运动就是传统商法规范被日益纳入民法体系中，商法的规范逐渐被消解，民法规范日益实现其现代化。由于商法在体系上开始呈现某种“支离破碎”的状态，需要重新进行梳理并进行有机整合。本文旨在通过展示商法双向运动这一轨迹，分析其背后的成因，并着力勾勒现代商法发展的逻辑，希望能为我国商法体系的构建做有益的探索。一、民法思维与传统商法体系的构建传统商法的基本概念是商人、商行为、商事财产，这三个概念是依照民法的自然人、法律行为、物为参考来设计的，这种依据民法思维所构筑的商法体系被视为民法的特别法。虽然当时已经出现了商事企业、特殊的交易行为和新的商事集合财产，但由于要维护以民法为基础的私法体系的逻辑性和完整性，新的商法规范并未纳入到商法典之中，而是表现为单行法和司法判决的形式。（一）营业主体的割裂在近代大陆法系国家的商法典里，所谓的商人就是指自然人。虽然企业比如股份公司已经出现，但商法典基本对此不进行调整，而是以单行法的方式来进行表现。这种制度架构无疑受到民法理论和实践对于法人概念定位的影响。自然人基于出生而具有生命力，基于生命的维系而拥有人格，法律也承认其人格，并给予周全的保护。法人不具有自然人意义上的生命和意识，其人格的有无就成了一个大问题。如果不承认法人人格的话，现实中的企业组织难以纳入到法律意义上的主体框架之中；如果承认法人人格的话，就会破坏由自然人建构起来的主体逻辑结构。这种两难使得德国法学家对于法人何以产生进行长期的争论，也有了后来的法人否认说、法人拟制说和法人实在说的不同观点。但是无论采用何种学说，企业作为法人和自然人之间存在显著不同，这使得立法上出现了将自然人规定在商法典，而有关企业的规定则以单行法的方式出现。（二）以民事行为模式构建商行为在传统商法中，商行为是参照民事行为体系而设计的：第一，民事契约通常按照不同的订约目的和对象，区分为买卖、租赁、互易等。但在商事交易中，对于企业而言，每种交易的目的都是为了营利，在民事人看来的交易标的差异性，在企业家的眼中却具有同质性。就像舒马赫（KurtSchumacher）所言：“在市场上，所有物与物之间质的区别都被抹去了……一切等于别的一切。”对企业而言，交易标的是什么并不重要，重要的是每笔交易的支出和收益的差额如何。但是，在传统的商法典中，还是按照民事契约的构架将交易区分为各种不同类型。典型的如《日本商法典》第502条，按照契约目的区分出12种营业商事商行为，这些商事契约的体系的区分标准并不十分清晰，而且也没有多大必要。第二，传统商法中的商行为主要被认定为法律行为，有些学者对于商行为的理解更加宽泛，认为“商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为”。将商行为等同于法律行为的问题在于：第一，缩小了商事关系以及商法的适用范围。第二，商事营业的开展需要综合性行为作支持，而不仅仅只表现为法律行为或者事实行为。但无论是将商行为界定为法律行为还是事实行为...