雇佣关系与承揽关系之探究——浙江虎山律师事务所程樟根内容提要：雇佣关系与承揽关系在社会生活当中，占有十分重要的地位，两者在特定场合既有相同之处，也有不同之处。雇佣关系与承揽关系如何确定，如何区分，理论界与实务界常有争议。本文从雇佣关系与承揽关系的定义，确认雇佣关系与承揽关系的关键问题，确认雇佣关系与承揽关系时应区分的几类相似法律关系、雇佣关系与承揽关系之比较来系统阐释，以达到正确鉴别两者之间的关系，为实践提供一些思路。引言在社会生活中，不管是公民个人还是单位，都不可能事必躬亲，有时常须将一些事务交给他人办理，或请他人帮助料理等。由此，在日常生活中便产生了雇佣、承揽、委托等各种关系。但对于何谓雇佣？在特定场合下的雇佣关系与承揽关系如何区分？由于并没有法律和司法解释规定，故这些问题就自然而然地成为理论界、实务界探讨、争议的焦点并成为司法实务领域的疑难问题。司法实践中，将雇佣关系与承揽关系相混淆的错案，屡见不鲜。《人民法院案例选》里所选的案例，没有很好地把握两者的界线，也有搞错的，但将雇佣关系作为承揽关系对待，还没有见过①。可见就连享有很高威望的《人民法院案例选》也未能幸免。本文就雇佣关系和承揽关系确认与区分的一些相关问题作一些探讨，为实务界在确认雇佣与承揽关系等问题上，探寻一些实用的方法，并据以与同行商榷。一、关于雇佣关系（一）雇佣合同与雇佣关系。最高人民法院制定的《民事案件案由规定（试行）》，正式以司法解释确立了雇佣合同纠纷。同时，该司法解释还就基于履行雇佣合同过程中产生的两种法律关系，确立了雇员受害赔偿纠纷与雇佣人损害赔偿纠纷。三种案由的确立，在司法实务中只解决了基于雇佣所产生的三种不同性质的争议的案由确认。对于何谓雇佣这一根本问题，则仍未能解决，从一定意义上讲，这三个案由只是无根之木，要处理这三种性质的法律关系的案件，仍应着眼于雇佣的问题。1、雇佣与雇佣合同。何谓雇佣？《德国民法典》第611条规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为各种劳务②。”这一规定实际上已给雇佣下了准确的定义，同时，也给雇佣的性质下了定义，在雇佣关系中，按照雇主指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供各种劳务的人，称为雇员或受雇佣人；接受劳务并按约支付劳动报酬的一方，称为雇主。所谓的雇佣合同则是指雇主与雇员之间达成的由雇员向雇主提供劳务，雇主按约定向雇员支付劳动报酬的协议。雇佣合同的主体。雇佣合同的主体是雇佣合同权利与义务的享有和承担者。主体的确定，是确认雇佣关系的一个重点，同时，也是区分雇佣关系与劳动关系的界线。在我国对于雇佣合同的主体，理论上有二种划分。一是按生产资料所有制的性质划分。凡与生产资料国家所有和集体所有的企业及有关单位发生劳动关系的，为劳动关系；与其他单位或个人发生劳动关系的，为雇佣关系③。二是按照《劳动法》第二条规定划分。凡与《劳动法》第二条规定的用工主体发生劳动关系的，为劳动关系；与其他主体发生劳动关系的，为雇佣关系。笔者认为，上述两种划分观点均不可取，第一种划分忽视了《劳动法》已将个体经济组织纳入劳动关系调整的主体范围，且易混淆劳动关系与劳务关系。第二种划分忽视了雇佣关系的复杂性，与实践相以相合。雇佣合同的主体具体来讲，雇主的范围一般不包括《劳动法》第二条规定的用工主体，但《劳动法》规定的用工主体在特定的情况下也可成为雇佣关系的主体。雇佣合同的主体应包括公民、农村承包经营户、未经工商部门核准登记的合伙组织和特定情况下临时雇工的企业法人及其他个体经济组织。如一企业因需要平整园区的场地，而以日工资30元，工作8小时的条件请了四个农民，一天，有位农民在回家途中发生了负次要责任的交通事故。经鉴定为伤残六级。在该案例中，农民是否与企业形成劳动关系，就成为一个争议的焦点，如劳动关系，企业将承担支付伤残补助金及安排工作的责任。构不成劳动关系，则企业就无需承担上述责任。很显然企业只与农民形成了临时的雇佣关系，而不属...