“七夕，古今诗人惯咏星月与悲情。吾生虽晚，世态炎凉却已看透矣。情也成空，且作挥手袖”底风罢。是夜，窗外风雨如晦，吾独坐陋室，听一曲《尘缘》，合成诗韵一首，觉放诸古今，亦独有风韵也。乃书于纸上。毕而卧。凄然入梦。乙酉年七月初七。-----啸之记。证券营业部托管的若干问题与对策研究蔡云红（中国证监会北京监管局，北京100032）摘要：我国证券营业部托管法律依据不健全，法律关系不明确。本文比较研究了中外托管人选任程序、法律地位、托管职责、融资渠道、监管部门定位等问题，并考察我国证券营业部托管的具体实践，分析了我国证券营业部托管存在的问题，文中提出了改进我国证券营业部托管的相关建议。关键词：证券公司；营业部托管；证券监管作者简介：蔡云红，供职于中国证监会北京监管局机构监管处。中图分类号：F830.39文献标识码：A自2001年以来，我国证券市场行情持续低迷，证券公司风险频频爆发。截至目前，共有鞍山证券等19家证券公司经纪业务及所属证券营业部被托管。此前，曾经有海南港澳国际信托投资公司等8家信托公司证券经纪业务及所属证券2营业部被托管。本文试图分析我国证券营业部托管的理论与实践问题，以期推动我国证券营业部托管制度进一步完善。证券营业部托管的法理分析目前，我国证券营业部托管的法律依据不充分，其法律关系也不清晰。1．证券营业部托管的法律法规。托管是证券公司风险处置的一种方式，与证券公司接管、停业整顿、被撤销、取消业务资格责令关闭等退出处理机制紧密相连。目前，证券公司退出机制的法律依据主要有《公司法》、《证券法》、《证券公司管理办法》、《金融机构管理规定》、《金融机构撤销条例》等，但均无证券公司风险处置的专门规定，所涉条款十分粗略，缺乏实际操作的具体规定。“”证券营业部托管方面同样没有明确的法律法规。形式上类似的托管也仅在《金融机构撤销条例》中有简略规定。该条例第12条规定，在对被撤销的金融机构进行清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下简称托管机构）办理；托管机构不承担被撤销的债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。《金融机构撤销条例》在原则上肯定了金融管理机关可以指定托管人，但托管仅限于处理清算事务；从类推适用上看，《金融机构撤销条例》也很难作为对证券营业部实施强制托管的法律依据。《证券公司监督管理条例》（草案），对证券公司托管及风险处置作了明确规3定。其中，第45“条规定，证券公司管理失控或发生财务危机，严重影响客户合法权益的，中国证监会可以视具体情况，依法对其实行接管、指定其他机构托管或责令停业整顿……”；第46条规定，“证券公司有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，中国证监会有权”予以撤销；第55“条规定，中国证监会在决定撤销或关闭证券公司的同时，可以指定其他机”构对其全部或者部分业务进行托管。托管机构对清算组负责，接受中国证监会的监督。这些条款从法规层面保证实施证券公司托管的合法性，但也存在问题，比如规定比较原则，尚未正式颁布生效等。2．托管的法律关系。托管是托管人接受委托人的委托，在委托人授权范围内对被托管人的财产进行经营管理的一种活动4。托管法律关系涉及委托人、受托人（或托管人）和被托管人三方当事人，其法律特征为：被托管人的财产具有独立性，独立于委托人的财产和托管人的财产；托管人对被托管人的财产享有管理权，但不享有处分权。由于相应的法律法规不健全，托管法律关系中各当事人的权利义务不明确。有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定。对此，我们持有异议。托管和信托的比较。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。两者相比，具有一定相似之处，如托管人应承担受信托义务（信义义务或善良管理人义务），包括注意义务和忠实义务；被托管人的财产具有独立性；托管人对被托管人的财产享有管理权等。但两者存有差异：（1）托管中，委托人一般是被托管人的业务...