国外失效专利开发利用中法律风险防范［提要］本文在对国外失效专利进行学理分析的基础上，分析国外失效专利产生的原因及其种类，指出利用国外失效专利技术生产的产品出口到不同的国家时，一定要注意防止发生侵权纠纷。关键词：失效专利；地域性；法律风险：G306文献标识码：A原标题：国外失效专利及其开发利用中的法律风险防范收录日期：2012年9月18日企业专利战略是企业运用专利制度的功能和特性寻求市场竞争有利地位的总体性谋划。在当前的市场竞争中，无论是有专利的企业，还是没有专利的企业，都需要利用专利制度的特性和功能谋划市场活动。特别是对没有专利权的企业而言，对国外失效专利的开发利用可以弥补自身技术实力的不足，也是利用专利制度的功能和特性实施专利战略的明智举措。女口，我国某企业在改进一种碟阀生产工艺时，通过国际联机检索出500多篇国外专利文献，其中不少专利为失效专利，而发达国家的此项技术水平与我国的实际情况相比有10〜20年的时差，这种失效专利正是我们用得着的技术,该企业利用之后产生了较好的经济效益。那么，对国外失效专利的开发利用有无法律风险以及如何防范，是我国企业利用国外失效专利时不容忽视的问题。一、何谓国外失效专利顾名思义，失效专利是指失去法律保护的专利。情报学领域的学者韩兵兵给出的：'‘因为各种原因失去专利权及专利申请权的专利为失效专利”的定义，被较多研究失效专利的文章所认同。据此，人们在具体解释其外延时普遍认为，失效专利是在国内失效专利的基础上还包括国外的失效专利。那么，国外的失效专利是否能和如何被这一概念所涵盖呢？对于国外的失效专利，存在着含义不尽相同的理解。大致有这样一些表述：其一是未向我国提出专利申请但在外国享有专利权的专利；其二是未向我国提出专利申请且在外国已经成为失效专利的专利；其三是外国人在我国提出的专利申请但已处于失效状态的专利权或专利申请权。这其实也是国外失效专利的三种类型。我们首先从学理上厘清上述不同的国外失效专利的关系。专利、专利技术以及专利文献，是我们在研究专利问题时经常使用的三个词汇。专利通常是专利权的简称，但有时也可用来指代专利技术和专利文献。比如说：“我发明了一项专利”中的专利指的是专利技术；而“我去查查专利”指的是专利文献。如果从专利文献的视角审视所有的"国外专利”，就不难把握它与失效专利的关系。这三种专利的共同之处是反映其技术信息的专利文献在我国处于公开的状态，但其技术并不享有我国的专利权。而这是所有失效专利的本质所在。上述国外失效专利的前两种情况可视为专利权效力范围的“属地原则”的体现。地域性是专利权具有的主要特征之一，对于一项发明创造不管在国外是否享有专利权抑或已成为失效专利，只要未向我国提出专利申请，就不能得到我国法律的保护。这两种情况所提及的专利虽然在国外所处的法律状态完全不同，但在我国是无差别的。而第三种情况则体现的是“属人原则”。它是将在我国享有专利权或专利申请权的主体按国籍为标准划分为我国专利和外国专利。应该指出，无论是外国人还是中国人，在我国专利管理机关得到的专利授权都属于中国专利，其受保护的范围和力度与申请人的国籍是没有关系的。不可否认，在进行专利数据的统计时，将专利信息进行“国内”、“国外”的划分有时是必要的，但在理解失效专利问题时，不应将外国人在我国专利局申请、取得的专利权称为“外国专利”，至少不应将外国人在我国申请、取得的专利等同于其在外国申请或取得的专利。之所以认为失效专利包括外国的有关专利，根本的原因不是专利拥有者的主体的国籍，而是专利技术本身在我国所处的法律状态。二、法律风险产生的原因所谓法律风险是指由于对失效专利的利用所产生的侵权纠纷。人们不禁要问，失效专利失去的就是法律保护的效力，既然不受法律的保护又何来侵权纠纷呢？（一）因从属专利发生的侵权纠纷。由于专利与通常所说的技术本身并非完全对应的关系，很多专利可能仅仅是某一技术的一个发展阶段的总结，甚至只涉及该技术中的一个小的技术点。对此情况，比较典型的就是专利业界常说的"从属专利”和'‘专利簇...