WTO《补贴与反补贴协定》中“公共机构”的认定摘要本文以中美双方措施案(DS379)中专家组和上诉机构对公共机构的认定入手，分析了公共机构的认定标准，即“政府控制”和“政府职能”标准，为我国应对此类问题提出改革以及应对策略。关键词公共机构政府控制政府职能基金项目：本文是外交学院科研创新基金项目，项目编号：ZY2012YB04o作者简介：姚雅倩，外交学院。：D99文献标识码:A：1009-0592(2013)06-060-03在近期的DS379案中，我国的国有企业和国有商业银行是否被认定为“公共机构”就是重要的争点之一。因此，明确“公共机构”的认定标准,并积极寻求对策，对我国有十分重要的意义。一、DS379案中中美双方的公共机构Z争(-)DS379案件基本案情2008年6月，美国商务部对来口中国的四种商品发起反倾销和反补贴调查，认定我国的国有企业与国有商业银行是“公共机构”，是补贴提供的主体，对这四种商品加征反补贴和反倾销税。2008年12月9日，中国请求WTO争端解决机构设立专家组，而“公共机构”的认定，是该案的重要的争点之一。2010年7月，专家组做出裁决报告，针对“公共机构”的认定，专家组裁定：公共机构指的是政府控制的实体。2010年12月1口，中国提起上诉。2011年3月11□,上诉机构推翻了专家组对“公共机构”的认定，确立“公共机构”的认定标准是行使或被授予政府职权的实体。依据该标准，上诉机构裁定，本案中，中国国有企业不构成“公共机构”；但非公路用轮胎(0TR)案中的国有的商业银行为“公共机构”。(二)中美双方在DS379案中对公共机构的争议1•中方对公共机构的认定中方认为，构成“公共机构”的实体必须被法律授权行使政府职能或担当公共角色，并且其受质疑的行为也必须是行使这种职权的行为。我国主张，国有企业应该被初步当作私人机构，依据SCMA第1.1(a)(1)第(iv)项的规定，只有证明其所谓的“财政资助行为”是被“委托和指示”的，才能认定构成SCMA意义上的补贴。当然，如果在个案中，有证据表明国有实体代表政府行使政府职能，把该实体认定为公共机构是适宜的。2.美国对公共机构的认定的主张美国认为认定公共机构的标准是“政府所有或者政府控制”，而且，政府对该实体的多数所有权就证实了该实体是由政府控制的。中国的国有企业与国有商业银行，是宙政府拥有绝对股权的，所以它构成了补贴主体之一的公共机构。二、DS379案中WT0对公共机构的认定(一)专家组对公共机构的认定1•公共机构的上下文解释在遇到较为复杂的解释问题时凭字典阐明含义是不够的，这就耍结合条约的上下文进行确定。专家组选取了以下几个角度进行了论证分析。首先是SCMA第1.1(a)(1)条中的“政府”与“公共机构”。专家组指出，要解释“公共机构”首先要解释“政府与公共机构”这个整体，并且着重考察了连词"or，\它表明了“政府”与“公共机构”是两个独立的概念，两者并不相关。至于统称的“政府”，专家组认为这仅是一种简化文本的手段，并不代表短语间的功能相同。其次，专家组分析了“私人机构”与“公共机构”的关系。依据中国的观点，国有企业并非是公共机构，而是私人机构。专家组认为“私人”,指与政府无关的，而“公共”意味着政府的，将政府所有的国有企业认定为私人机构，这和其通常含义是相悖的。所以，公共机构是指政府控制的实体，私人机构是并非由国家控制的实体，而“控制”与所有权高度相关。最后，专家组参考了其他相关文书来解释“公共机构”。中国引用ILC草案佐证自己的观点，专家组经过分析认为ILC草案并不适用于本案。第一，专家组认为，TLC草案并不是“相关国际法规则”。TLC草案在案件中的引用，在专家组看来是作为概念上的指导，帮助更好的理解WTO规则。中国夸大了其作用，不适当的提升了其地位。甚至在某些案件中,专家组和上诉机构有明确的表示该草案不具有约朿力。第二，专家组认为ILC草案与本案并不相关。专家组认为草案并不涉及国际义务的初级规则，而是确定国家违反了国际义务后的责任的承担。专家组认为不应在解释“公共机构”时引用该草案。2.目的和宗旨解释上诉机构曾经在美国软木案中对SCMA的宗旨的表述是“巩固与完善GATT补贴与反补贴措施的规定的同时，确保...