AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering宽容的界限：事实认定中的非法证据排除（上）韩波【摘要】本文以我国民事诉讼非法证据排除规则的妥当性为出发点，考察和分析了关涉非法证据排除的诉讼价值冲突与平衡，探讨了民事诉讼非法证据排除规则中的“法”与“裁量”，分析了民事诉讼非法证据排除规则中的法院取证行为与当事人意愿。本文认为，对我国现行民事诉讼非法证据排除规则内涵的准确理解是对非法证据宽容的界限，应注意对涉及法院取证行为与当事人意愿的非法证据的不同处理方式。引言近年来，在我国民事诉讼中，私录证据、陷阱取证、悬赏取证、私家侦探取证“你方唱罢我登场”，引来社会各界议论纷纷，引发学者、法官激烈争辩，法理、人情、正义、权利纠集于其中。此番争议方兴未艾，说到底，就是要对非法证据排除还是不排除说个明白。非法证据排除规则是一项缘起于美国刑事诉讼中的证据规则。这项规则的最初宗旨在于防止警察滥用侦查权力，以便保护公民个人权利与自由不受侵犯。由于非法证据排除规则牵动了社会的“敏感神经”，涉及非法证据排除的案件常常引起社会关注，使得这一证据规则的影响面跨越美国，逐渐波及其他国家与地区，从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。“非法证据”的英文为“EvidenceillegallyObtained”，指用不合法的方式取得的证据。“非法证据”的概念有广义与狭义之分。广义的非法证据包括三种：(1)主体不合法的证据，即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。(2)形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。(3)程序或手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。本文所研究和探讨的非法证据就是此种狭义的非法证据。近年来，学界在对非法证据的讨论中，逐渐形成一种“共识”：西方国家民事诉讼中是不排除或者很少排除非法证据的，我国在2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)中确立的非法证据排除规则失之过严，对民事诉讼中的非法证据要宽容。笔者从诉讼价值的冲突与平衡、非法证据排除中的“法”与“裁量”两个方面来对上述“共识”进行重新考量，以期寻得对非法证据宽容的界限;在已有的对民事非法证据排除进行研究的文献中，对两个问题的研究或付之阙如或“蜻蜓点水”，而这两个问题恰是民事非法证据排除中的“中国问题”、对非法证据排除具有决定性影响的问题。这两个问题，一是非法证据排除中的法院取证行为，一是非法证据排除中的当事人意愿。笔者将以这两个问题为突破口，在更为现实的层面上去寻求对非法证据宽容的界限。一、诉讼价值权衡中的非法证据排除排除非法证据导致可能适格的证据被舍弃，自然增加了诉讼成本。美国学者认为使增加诉讼成本的非法证据排除规则正当化的理由是这项规则有四方面的功能：第一，促进结果的正确性;第二，防止将来的违反;第三，司法尊严方面的考虑;第四，对违法行为导致的错误的救济。[3]这四项功能的发挥，在不同程度上存在一定争议。[4]尽管如此，对这四项功能的预期的确支配着非法证据排除规则的运行与发展。在非法证据排除规则四项功能的争论背后隐含着诉讼价值的冲突与权衡，是形式合理性与实质合理性、法律之善与事实之真、程序正义与实体正义三组诉讼价值之间的冲突与权衡。(一)形式合理性与实质合理性之间的非法证据排除近代以来，法律一直被视为社会公共理性的制度化表现。人类社会一直处在追求合理性的理性化的历史过程中，差异仅仅在于追求的是形式合理性，还是实质合理性。形式合理性这个概念最早是马克思·韦伯在分析制度理性化过程时提出的，主要指的是一种可以准确计算的合理性。他认为通过货币进行资本核算就可以计算出经济行为的合理性。法律制度、政治制度、行政管理制度也可以体现形式合理性。实质合理性是一种个别、具体的、分散的合理性，是不可精确计算的合理性。要想使实质合理性得到最大的体现，只能通过形式合理化的途径将它转化成可以计算的形式合理性。对于一个国家而言，法律是实现社会治理中将实质合理性...