强奸、奸淫幼女、嫖宿幼女之辨析近年来，国内陆续发生几起著名的嫖宿幼女案，如贵州习水公职人员嫖宿幼女案、四川宜宾国税分局长嫖宿幼女案、浙江临海市人大代表嫖宿幼女案等等。这些案件因涉及法律、官员身份及性道德，一经披露即舆论哗然，在社会上引起较大的轰动和关注。在人们感到震惊和愤怒的同时，不少人对于此类案件该定强奸罪还是嫖宿幼女罪表示疑惑。司法机关对嫖宿幼女的行为有的以嫖宿幼女罪定罪处罚，有的以不构成犯罪而行政处罚，有何法律依据？是否存在纵容或包庇罪犯可能？带着这些问题，笔者重点对两罪的犯罪构成进行了研究，主要讨论强奸罪中奸淫幼女的情形（为行文方便，本文以下仍将这一类犯罪称为“奸淫幼女罪”）与嫖宿幼女罪的区别，以求明确区分两罪的具体适用问题。一、强奸罪的历史沿革在我国1979年刑法当中，即对奸淫幼女罪作了规定，表明国家严厉打击次类犯罪的决心。1979年刑法第139条第2款规定：奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。在1979年刑法实施过程中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年4月26日颁发了（84）法研字第7号《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，其中第六条对怎样认定奸淫幼女罪作了较为明确规定。1986年9月5日国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法第139条的规定以强奸罪论处。1991年全国人大常委会颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款也再次重申：嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法有关强奸罪的规定处罚。1997年刑法修订过程中，立法者细化了奸淫幼女罪加重情节的规定，同时也把嫖宿幼女的情况，从奸淫幼女罪中分离出来，在新刑法第360条第2款单独规定一个罪名和相应的法定刑。新刑法修订实施以后，最高人民检察院于1997年12月25日公布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中将强奸行为和奸淫幼女行为分别规定了罪名，即强奸罪和奸淫幼女罪。对于这两个罪名的使用，司法实践中出现两个问题：一是对已满14不满16周岁的人奸淫幼女的行为该定何罪？二是对既实施了强奸又实施奸淫幼女行为该数罪并罚还是以一罪处罚？为了解决上述罪名适用的冲突，最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月26日施行的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，在刑法第236条条文没做任何修改的情况下，取消了奸淫幼女罪的罪名，而将奸淫幼女视为强奸罪的一种情形定罪处罚。由此可见，1997年新刑法实施以前，我国对于嫖宿幼女、奸淫幼女的行为均视为强奸罪进行处罚。1997年10月1日新刑法实施后，我国对于嫖宿幼女、奸淫幼女、强奸三种行为分别规定了嫖宿幼女罪、奸淫幼女罪、强奸罪三种罪名。2002年3月26日奸淫幼女罪取消后，嫖宿幼女罪仍继续沿用，奸淫幼女则作为强奸罪的一种情形处理。二、奸淫幼女罪的主观方面讨论奸淫幼女罪，必先明确奸淫幼女罪是否以明知对方为不满14周岁的幼女为前提？这一问题曾在我国法学界引起较大的争议。长期以来，由于在奸淫幼女的主观方面缺乏明确的法律解释，司法实践中一般认为只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就以强奸罪定罪处罚。[1]直到2003年1月17日，最高人民法院发布了法释[2003]4号《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《法释[2003]4号》）。该批复认为：行为人明知不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，都构成强奸罪；确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。据此解释，《法释[2003]4号》施行以后，构成奸淫幼女罪一般以明知对方为不满14周岁的幼女为主观要件。而实践中有些行为人与貌似成熟、谎报年龄的幼女双方自愿地发生性行为，行为人确实不知对方为幼女，则不能认为是犯罪。值得一提的是，《法释[2003]4号》公布之后，在我国刑法学界引发起一场大讨论。有一部份人认为该批复后半部份“确实不知对方是不满14周岁……不认为是犯罪”的规定，有利于某些特殊群体（如明星富豪）的犯罪非法行为，不利于保护14岁以下的少女...