个人承包经营中的劳动关系辨析承包经营，简称承包，是社会生产中常见的一种经营方式。现实生活中存在许多承包经营现象，因主体复杂，在判断劳动关系时，极易混淆。本文通过几对概念的辨析，以期厘清个人承包经营中的劳动关系问题。以承包人是否具备用人单位主体资格，可将承包分为个人承包与单位承包。在单位承包中因承包人具备用工主体资格，对其与劳动者之间的劳动关系问题并不难认定，本文仅就涉及个人承包经营过程中的劳动关系相关问题进行分析。一、真承包与假承包所谓个人承包，是指用人单位将其经营管理权部分或全部交由自然人，由该自然人自主经营、自负盈亏的一种经营管理方式。个人承包的特点在于自主性，具体而言：1.自主经营。承包人可以自主决定承包合同的履行方式、履行时间，也可以决定是否雇用他人或委托他人代为履行。由此可以区别于具有从属性的劳动关系。2.自负盈亏。承包应具有营利性，承包人对承包事务具有收益权，即通过对承包事务的自主运作获益，这也是承包的终极目的。相应的，承包人如不能完成承包事务，则应承担承包合同约定责任。由此可以区别于以工作包干为目的的假承包。例如：单位食堂承包中，如果承包人可以向单位职工自主销售饭菜，即符合承包关系特征若饭店厨房由厨师长承包，因其不具备自主经营性，属于一种任务包干。所谓假承包，是指以承包名义实施，却不符合承包特征的行为。通常而言，承包人应具有对承包关系外第三人营利的行为。如果承包人的承包成果仅提供给发包人，则只有两种可能：承揽或工作包干。承揽是承揽人以自己名义、自己的设备和技术独立实施的；工作包干实际就是承包人接受发包人的工作指派，完成特定的工作内容。承揽的特征决定了其与承包不能兼容，所以当承包人的承包成果完全由发包人所有的情形下，这种承包应当视为工作包干，也就是假承包。假承包者对所“承包”的事务虽然具有一定的独立自主权，但依然受“发包方”的管理约束，是“发包方”组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动报酬。所以，“承包人”与“发包人”之间成立的实为劳动关系。可以说，一切不以营利为目的的承包，都是假承包。二、合法承包与非法承包符合承包经营特征，且该承包不违反法律强制性规定的，是为合法承包。而非法承包是指虽然具备承包特征，但违反法律强制性规定的承包。如《建筑法》第二十九条规定：“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包。”以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款所规定的违法分包情形。有观点认为，确定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系，应考察其承包关系是否合法。该观点源于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，下称12号文）。持该观点者认为，12号文专门规定建筑施工、矿山企业的承包关系中的劳动关系属性，是因为在这些领域中，分包、转包并不受合法保护，应视为无效，故应追至有用工主体的发包单位。而其他承包关系，法律并不禁止，不存在违法情形，所以，在其他承包关系中，由承包人径自雇用劳动者并无不可。对此，前文已阐明，是否存在劳动关系在于判断承包关系的真假。承包关系是否合法，只关系到发包方承担何种法律责任。三、连带责任与用工主体责任我国的一些劳动法律渊源对承包关系的法律责任作出了规定。1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。”2.《工伤保险条例》第41条第2款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”3.《劳动合同法》第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第12条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉...