关于行政处罚设定权的几点思考三如前所述，《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定与国际上通行的行政法治标准之间存在差距，可以说在一定程度上偏离了法律至上原则。但是，这是在我国目前现实条件下“迫不得已”采取的立法措施。曹志同志在谈到行政处罚设定权立法的指导思想时指出：“既要对现行某些不规范的做法适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况”，从而表明了对于不规范的现实作必要妥协，以使《行政处罚法》的规定具有可行性的立法意图。在《行政处罚法》颁布实施之前，没有任何一部法律允许行政机关和地方人大可以在没有法律依据的情况下自行规定行政处罚，然而，实践中却大量发生了地方人大，尤其是行政机关自行规定行政处罚的事件，不仅行政法规、地方性法规和规章存在没有法律依据或突破法律规定设定行政处罚的问题，而且更为严重的是，基层行政执法机关擅自发布设定行政处罚的规范性文件的现象屡见不鲜，引起人民群众的不满。导致行政处罚设定权混乱的原因，当然主要是因为执法人员，特别是一些行政领导人员法治观念差，平时不认真学习、掌握与本部门业务有关的法律知识，遇事独断专行，以致滥用处罚而不自知，更有甚者，有的行政机关及其工作人员受部门或地方利益的驱动，试图借助行政处罚达到非法目的，因而故意有法不依，另搞一套，遂使滥设滥用行政处罚成为行政执法中屡禁不止的一大公害。另一方面，行政机关和地方人大通过法规规章设定行政处罚也有情有可原之处，即由于法律制定工作的欠缺，导致行政机关和地方人大为维持行政执法行为的权威和效能而不得不设定行政处罚。法律制定工作的欠缺表现在两个方面：第一，法律制定工作落后于行政管理的需要，以致不少行政工作仍然处于无法可依状态，在这种情况下，行政机关只好自行制定行政法规和规章或者通过地方人大制定地方法规对行政行为加以规范，并规定行政处罚或行政强制措施，以保障行政行为的强制性;第二，我国的立法习惯以及法治的发展过程与西方发达国家不同，西方国家在建国伊始便厉行法治，政府的职权完全依法律而定，法律未规定的事项，政府不能去做，也没有义务去做，而我国一开始并没有实行法治，行政权力并非来源于法律，也不必依赖于法律方可运转。1966年国家制定的行政法律法规仅8件，1966年4月至1976年10月十年间竟然只有1件，自1966年7月7日至1975年1月20日全国人大及其常委会停止了活动，而国家行政机器照转不误。直到70年代末期国家才重视法制建设，可以想象，要在短期内将全部行政工作纳入法制轨道是不可能的，对于那些来不及制定法律加以调整的行政工作还不能停止，必须继续进行，因而行政法制建设实际上采取了“双轨制”，即已经制定了法律的，按照法律的规定办，未制定法律的，照过去的人治的老办法办，并且，法律的制定通常由行政机关先行试验，先制定规章和法规，待条件成熟后再将行政机关的做法上升为法律，不仅如此，法律的的修改竟然也常常以行政机关在实践中突破法律规定为先导，这意味着法律的修改在某种意义上是将已经存在的违法现象合法化，这种立法习惯毫无疑问损害了法律的权威，它使得我国行政与法律的关系以行政为中心的传统状况基本上没有改变。由于“双轨制”现象的存在，在尚未制定法律的行政领域，为使国家行政机器正常运转，行政机关只好依职权自行立法，通过制定行政法规和规章规范行政行为，并规定必要的行政处罚和强制措施(当然，与此同时也造成了滥设滥用行政处罚的现象)。应当承认，行政机关在无法律可依的情况下，通过行政法规和规章设定必要的行政处罚是合理的，因为，如果不规定一定的处罚和强制措施，行政行为的实施便没有保障;另外，行政法规和规章对行政处罚给予必要的规范，也可以遏制基层执法机关滥施处罚。就保护公民的合法权益而言，允许行政法规、地方法规、规章在一定范围内设定行政处罚比禁止它们设定行政处罚反而有利，这就是我国行政法制建设的实际情况。在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政处罚法》还不能完全禁止行政机关和地方人大设定行政处罚的行为，它将法律以外的其他规范性文件有权设定行政处罚的范围缩小到行政法规...