刑法学两大佬陈兴良、张明楷在许霆案上的失误2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判后，第二天（4月1日）人民法院报即发表了两位刑法学大佬的文章，以示判决的公正。一篇是陈兴良的《许霆案的法理分析》，一篇是张明楷的《许霆案的定罪与量刑》。人民法院报编者的按语指出：“学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同”。据说，法院在判决前，请教了陈兴良、张明楷，并采纳了他们的观点。起初我对两大佬的文章深以为然，但最近在北大法律信息网上发现一篇讨论许霆案最具理论深度的佳文——《析许霆案重审判决之两大错误》（“北大法律信息网”4月7日将之作为页首的推荐文章）。研读后，顿时对两位大佬的观点不以为然。该文的观点主要认为：“能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。”许霆接受银行通过ATM机超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，不违背银行通过ATM机表现出来的意志。“即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。”我认为该文章结合了民商法及电子商务法律方面的最新成果，有理有据。这就表明陈兴良、张明楷两大刑法学泰斗在许霆案上出现了理论失误，他们失误的共同点是：他们忽视了盗窃罪客观方面要件中的秘密窃取的相对性特征，从而错误地认为许霆的行为是盗窃罪。对此，有网友评论如下：（摘自：北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=42325）作者：曲曲发表评论时间：2008-4-511:24:01《人民法院报》2008-4-1，第5版，陈兴良《许霆案的法理分析》：“盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。”陈兴良教授认为“银行当时不知晓”，是认为ATM机不能代表银行意志，将ATM机只视为物而已，一般认为物当然不能代表人的意志，但未考虑到ATM机作为智能机器的特殊性，现在看来陈的观点有点跟不上智能机器大量使用的时代。民法上，现在一般认为商家使用智能机器在无人参与的情况下，与客户发生的交易，应当视为客户与商家发生意思往来，形成了民事法律关系，也就是说，智能机器能在一定程度上象职员一样代表商家的意志，如果不承认这一点，那么现实社会中的这种人机交易则都是无效民事行为显然行为通。-----------------------------------------------------作者：曲曲发表评论时间：2008-4-711:26:59影响法院的另一刑法学大佬是清华大学法学院教授张明楷，他在人民法院报上发表的《许霆案的定罪与量刑》中，认为：“许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。”可见张教授也是ATM机不能表达银行意志。故而认为许霆违反了银行的意志，也即违反了银行在一般情况下的正常意志——银行“不会同意取款额超出存款额”。认为银行通过ATM机表达出的意志不是银行的意志。因此，无论是陈兴良，还是张明楷，以及法院和所有持盗窃论者，他们对“ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？”这一问题都是持否定回答，故而他们得出盗窃罪的结论也就不足为怪。而李飞律师的《析许霆案重审判决之两大错误》一文中，有理有据的论证了ATM机出现故障时，能够代表银行的意志。这是对盗窃论者的釜底抽薪。因为我非常赞同：本案行为不符合秘密窃取的相对特征这一观点。=================原文转帖如下==========================析许霆案重审判决之两大错误李飞...