刑法与法益侵害说张明楷内容提要：本文的基本观．点是：刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别；论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性；剖析了有悼法益保护目的现象，并提倡全面贯彻法益侵害说。关键词：新刑法法益保护法益侵害说一、法益侵害说概述从宏观角度来看，国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。首先，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑：第一，天赋人权，任何人都享有权利，犯罪的本质正是侵害权利；国家也有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二，法律与伦理有严格区别，内心的恶意不是法律规制对象，只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象。第三，将犯罪限定为侵害权利的行为，有利于限制国家权力的恣意，保证刑法的安定性，从而保障市民的自由。该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。但是，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。于是，权利侵害说被法益侵害说取代。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Lis主题）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。义务违反说认为，与其说犯罪的本质是侵害法益，不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说，一方面是进入20世纪后，出现了由霍利希（RichardHonig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解，以及由休威英格（ErichSchwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点；另一方面是在纳粹时代；国家主义得到强调，于是犯罪是对国家、社会共同体的危害，即使行为没有侵害法益，但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时，就是犯罪。折衷说（法益侵害＋义务违反）由日本的团藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。该说认为，刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保护对象的，因此，可以将犯罪的核心理解为法益侵害，法益侵害说基本上是妥当的，对法益应理解为法所保护的利益。但是，刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪，许多规定重视了法益侵害、威胁的样态。例如，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等，就对个人财产的侵害这一内容上说，都具有共同的特征，但由于侵害的样态不同，而属于不同类别的犯罪。因此，作为犯罪本质的法益侵害、威胁，包含了侵害的方法与种类等。进一步考虑，应当承认犯罪有违反义务的一面。例如，尽管侵害的法益完全相同，但在不纯正身分犯中，对身分犯的处罚重于非身分犯，如果无视身分者的义务违反，仅仅根据法益侵害这一点，则难以对此作正确说明。再如，业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪，也是因为违反义务的程度不同。于是，犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法益侵害、威胁，同时也是对一定的法的义务的违反。其次，关于违法性的实质，存在法益侵害说与规范违反说的争论。违法性可分为形式的违法性与实质的违法性。形式的违法性意指行为违反法规范，这样理解显然没有错误，却没有说明违法性的实体，而且是同义反复，用违法来解释违法，人们不能不进一步追问：“法规范禁止什么允许什么？”“法规范为什么禁止某种行为？”于是出现了实质的违法性论，它是用违反法规范以外的实质根据来说明违法性的。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。例如，李斯特认为，...