排除危險,外刑法通常以“除損害他人的利益外其他沒有救助緊急避險之“不得已”司法實踐探析【摘要】我國與外國刑法學關於緊急避險之“不得已”的界定各有不同。中國刑法理解“不得已”為沒有其他合理辦法可以“不得已”之中國刑法解析。在我刑法之中，緊急避險之之途的狀態”來界定“不得已”。德日各裁判所對判斷標準的理解較我國的司法實踐判斷來說更為具體更為標準化【關鍵詞】緊急避險不得已涵義與適用保全法益緊急避險屬於違法性阻卻事由，這在大陸法系的國傢基本已達成共識，而對緊急避險條件的實質性判斷，特別是關於緊急避險之“不得已”的界定，我國與外國刑法學各有不同中國刑法之“不得已”“不得已”明述於緊急避險概念之中，指法益面臨正在發生的危險時，沒有其他合理辦法可以排除危險，隻有損害另一較小或者同等法益，才能保護面臨危險的法益。從行為當時來看，如果即使犧牲某種法益也不能保護其他法益，就不得實施緊急避險。避險行為隻能在不得已的情況下實施，這是緊急避險的客觀限制條中國緊急避險條件之“不得已”司法實踐分析。緊急避險的來源主要有：自然災害（如飓風、火災、水災、地震等不可抗力）、人的危害行為（包括有責任能力人和無責任能力人的危害行為，當然不包括其他違法性阻卻事由的合法行為）、人的生理、病理原因及動物的侵害。以上幾種情形都必須是“不得已”時采用的緊急避險，如果可以有其他的方法來避免損失，就不得采取緊急避險措施去犧牲其他較小合法權益（與所可能遭受的損失相比較）以達到免除危險的目的在司法實踐中，行為人不是在“不得已”的情形下，實施所謂的緊急避險行為，會產生“假象避險”，而形成疏忽大意的過失罪過，在某些情況下亦可能表現為過於自信的過失甚至是間接故意。行為人要承擔相應的如過失致人死亡罪、故意殺人罪等根據具體情況而應承擔的刑事責任。“不得已”在具體的緊急避險案例中是區分罪與非罪的重要指標①外國刑法之“不得已”'‘不得已”之外國刑法解析。緊急避險之'‘不得已”在羅馬法或日耳曼法中是隻允許個別的避險行為。在中世紀教會法有一句著名法律格言，即“緊急時無法律”。既然緊急時無法律，那麼自然就談不上法律的制裁，無論康德的道德譴責說還是“合理機會”說，都以排除刑事處罰為共識。刑法學傢霍佈斯認為下列情況不為罪：陷入仇敵之手後的反抗和自衛不為罪；有必死的危險而做瞭某件事不為罪；為救死而盜竊食物不為罪；為瞭自衛而得兵器不為罪；沒有瞭解法律能力的人的行為不為罪。日本判例認為“不得已實施的行為”是指“除損害他人的利益外其他沒有救助之途的狀態”②。這可以理解為"不得已”是要求行為人在危險發生之際，必須是在別無選擇時、別無他法時，才能實施緊急避險行為。值得註意的是，外國刑法學不同於中國刑法學，德日刑法學中，正當防衛的成立也有“不得已”的要求，但由於正當防衛是對不法侵害的反擊，而緊急避險是不以不法行為為必要前提的，並常常將危險轉嫁給與引起危險無關的第三人，所以,在立法上應對緊急避險作出比正當防衛更為嚴格的限制條件外國緊急避險條件之“不得已”司法實踐分析。在緊急避險的場合中如何認定是處於“不得已”的狀態呢？在判斷“其他方法”有無時，應當先考察是否有對危險發生源進行防禦的避險行為的可能性。如果根據防止危險發生的情況是應當避險的，不應以攻擊的方式將因避險行為引起的損害轉嫁給第三者。即使是在強行緊急避險的場合中，危險沒有迫於目前，不知道何時生命的危險有轉化為現實的侵害那樣的侵害生命的可能性，如果不立刻直接采取行動，侵害的避免就不可能或者會顯著困難時，首先應當選擇防禦的緊急避險的方法。③特別值得關註的是：在日本刑法中，對正當防衛和緊急避險都規定要“不得已”，但在刑法理論中，沒有爭議地將正當防衛中的“不得已”解釋為必要性與相當性，而將緊急避險中的'‘不得已”解釋為沒有其他辦法的唯一辦法。避險行為，是避免現實危險的行為。由於緊急避險是正與正的法益之間的沖突，所以，隻有在不得已時才允許緊急避險中外刑法之“不得已”比較理論上表述的差異。緊急避險的法理學說比較體現瞭不同國傢、文...