盛洪：宪法第35条与“新公民”案2014-03-21人文经济读书会中国一年一度的全国人民代表大会刚刚闭幕。如果这些代表们不想背上浪费纳税人钱的黑锅，就要讨论最重要的问题，并给出解决方案。什么是人大面临的最重要的问题呢？这就是自由表达的问题。这是一个元问题，因为如果没有自由表达，人大就失去了自己的价值，它就不能就中国社会各方面的问题坦率地进行讨论。如果一个立法会议所获得的信息是不真实和不全面的，很难想象它还能制定正确的法律来。当然，自由表达原则对于所有公民都是同等重要，道理是一样的。如果一个社会的信息不能从民众中不受阻碍地表达出来，这个社会就不能有正确的决策。所以，正如张千帆教授所说，表达自由是所有宪法权利中的皇冠。实际上，自由表达原则在中国宪法中已有明确表述，即宪法第三十五条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”然而对于大多数中国人来说，这一条似乎很陌生。因为在现实中，公民的这些自由被各种由行政部门制定的法规或条例限制甚至剥夺了。那么为什么这些违反宪法原则的行政法规或条例可以出台呢？那是因为，在中国，没有违宪的审查机制，也没有强制实行宪法的有效机制。一些行政部门就钻了这个宪政空子。它们为了自己的便利，更多是为了压制对它们的批评，不经正当的立法程序，利用中国社会普遍存在的宪政意识的缺乏，推出限制公民宪法权利的行政文件。正因存在着宪政缺陷，所以一个很荒谬的现象是，当一个行政部门违反了宪法以后，没有人能够惩戒它，但如果有人行使了自己的宪法权利，但偏离了这些行政部门制定的违宪的法规或条例，却可能被陷罪。因为与宪法无人执行的情形不同，行政部门及其支配的司法机关有的是“执行力”。其结果，必然是宪法原则不能畅行，而行政部门的“条例”当道。中国社会的最大利益就会受到个别部门和官员利益的颠覆。当刑法与宪法相冲突时要服从宪法最近一个最典型的引人注目的例子，就是对许志永等“新公民”的审判。这一审判因许志永等组织一些公民在教育部门口和清华大学门口等地聚集和打出标语等，而判定他们“扰乱了公共秩序”，因而判决许志永四年监禁。粗看一下，许志永等的这些行为如果是确实的，似乎也是在行使他们的宪法权利，即“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。所以从大框架上看，这一判决就是严重违宪的。如果这一判决成立，就相当于宣称，中国宪法的第三十五条是无效的。但一个地方中级法院怎么能有蔑视宪法的权力呢？从细节来看，许志永等人是否在行使宪法权利时，有些过头的地方，进而损害了别人的权利呢？从“北京市第一中级人民法院刑事判决书”（（2013）一中刑初字第5268号）来看，其中所列举的“犯罪事实”多是在某地聚集、打横幅、喊口号，显然应该是在“集会自由”和“示威自由”的权利范围之内，没有什么越界的地方。我们不能想象没有聚集的集会，和不打横幅、不喊口号的示威。该“判决书”也提到了出现过一些冲突，但值得注意的是，没有一起冲突是许志永等与其他公民之间的冲突，而只是与警察或保安人员之间的冲突。这使人推断，如果没有这些警察或保安人员对公民行使宪法权利的干预，如阻止他们打横幅，也许也就不会有这些冲突。许志永的律师指出，该判决书并未列举出一例其他公民因许志永等“扰乱公共秩序”而受到损害的情况。更值得注意的是，这一判决书只字未提宪法第三十五条所规定的公民拥有的集会和示威的自由。它依据的法律是《刑法》，我想是其第二百九十一条中的“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序”。这一条显然与《宪法》第三十五条的“集会与示威自由”有交叉及冲突的一面。因为集会和示威必然要在某个公共场所，甚至是人较多的公共场所，以使更多的人能够关注。问题是，怎么处理这种法律上的冲突呢？首先，不言而喻，就是“大道理要管小道理”，下位法要服从上位法。在这里，《宪法》显然是上位法，而《刑法》是下位法。当行使集会和示威的宪法权利与维护公共场所秩序发生冲突时，应优先保证宪法权利的行使，而不能因为、或借口维护公共场所秩序...