仲裁员依职权适用反垄断法义务的探析〔摘要〕适用反垄断法不仅是仲裁员所享有的权力，而且也是其应承担的义务。仲裁员适用反垄断法的义务既可能于当事人的要求，也可能源于一国法律的规定，还可能源自是国际商事仲裁制度发展的需要。虽然仲裁员依职权适用反垄断法的义务常因与国际商事仲裁若干特点抵触而备受质疑，但这并不能改变仲裁员依职权适用反垄断法义务的存在。问题的关键在于仲裁员在依职权适用反垄断法时如何遵守国际商事制度中的其他重要原则。〔关键词〕仲裁员；反垄断法；依职权；义务〔〕D9〔文献标识码〕A〔〕1008-2689（2014）02-0094-06反垄断法作为市场经济的宪章，其作用的发挥很大部分在于反垄断法的私人实施。国际商事仲裁作为私人通过合意选择用来解决其纠纷的一种私人实施法律的机制，其有效性已得到国际社会的广泛公认。自美国最高法院1985年判决的Mitsubishi案认可国际反垄断争议可仲裁性后，[1]国际反垄断争议的可仲裁性已为包括美国、欧盟等大部分国家与地区的仲裁及司法实践中所认可。[2]反垄断法在国际商事仲裁中的适用已成常态，而不是例外。①然而，围绕反垄断法在国际商事仲裁中的适用的争执依然不断且较为激烈。其中一个复杂而敏感的问题就是国际仲裁员在仲裁过程中出现其受理的争议明显与反垄断法有关或涉及反垄断法，而双方当事人无论是蓄意还是无意均没有提起适用反垄断法时，其是否有义务“依职权”适用反垄断法。仲裁员对该问题所做的任何一种选择都可能使其陷入同样的困境。仲裁员如果不依职权提出适用反垄断法的问题，忽略反垄断法，可能导致其作成的仲裁裁决因与公共政策相抵触而可能遭遇被撤销或不予执行的风险；同样，仲裁员如果依职权主动对可能违反反垄断法的事项进行审查，也可能由此因超出其职权范围而依据纽约公约第V（I））（c）款的规定，其作成的仲裁裁决同样可能被撤销或不予执行。虽然部分学者，特别是欧美学者，从理论上对此义务的进行了广泛的研究，但分歧较大，不能形成定论。鉴于仲裁员依职权适用反垄断法义务的存在与否对于确保反垄断法在国际商事仲裁中的适用十分重要，同时仲裁实践中仲裁员没有适用法律的情况也较为普遍，②从理论上厘清国际仲裁员依职权适用反垄断法的义务就十分必要。为此，本文拟首先从仲裁员负有的义务对象入手阐明仲裁员一般义务的；然后，以此为基础，结合反垄断法与国际商事仲裁制度的特点，重点介绍并评析仲裁员适用反垄断法义务的各种理论；最后分析仲裁员依职权适用反垄断法的条件。一、仲裁员负有义务的对象及义务一般认为，仲裁员的义务一个混合体。这个混合体既可能于法律的规定，也可能来自于当事人乃至道德上的要求。[3]（254-266）而这些义务主要是通过仲裁员所负义务的对象具体体现。（一）仲裁员应对当事人负责在国际商事仲裁中，仲裁员并不是以国家名义执法，也不是特定法律制度的守护神。他所能承担的义务都是当事人所施加。因此，如果当事人一方或双方提起适用特定的法律，仲裁员有义务适用考虑适用该法律，否则，仲裁员作成的裁决可能因漏裁而在执行阶段被撤销或不予执行。然而，尚不清楚仲裁员是否在任何情况下都必须受到当事人的意思约束，或者说，依据当事人接受仲裁员就已接受若干监督规则的理论，仲裁员是否可以对于当事人的特定要求不予遵守，乃至对此加以忽略。（二）仲裁员应对相关国家承担法定的义务仲裁员虽然享有较大的自由权，但其并非存在于真空之中，他必须接受包括国际公约、相关国内法的约束。①仲裁员对相关国家承担法律上规定的义务，他们有义务遵守刑法，仲裁员如果与当事人串谋可能受到处罚。如果仲裁员违反仲裁法而造成其未能履行当事人交付的义务，通常应对当事人承担责任。②P.Mayer曾指出“无人能够理解一个国家会支持一种公然表明将不对该国所代表的普遍利益加以考虑的司法形式”。③这意味着国际商事仲裁如果要得以存在与发展离不开国家的支持。仲裁员除注重个案当事人各自的利益外，有义务确保仲裁不偏离其职能从而避免仲裁沦为损害国家合法利益的工具。仲裁员如果忽视该义务，他可能由此而承担一定的责任。为增强国际仲裁作为商人选择的纠纷审判机...