以出售给他人并已实际交付的房屋设定抵押是否有效？时间：2008年07月22日|投稿人：(律师)袁为国|关键词：|浏览：2446将已出售给他人、并已经实际交付的房屋再行抵押给第三人，是否有效？本文对此进行阐述。袁为国2005年10月17日，被告韩某将自建的一间二层房屋出售给原告马某，双方签订的房屋买卖协议书中约定，被告在一年内为原告办理房屋产权证、土地使用权证（以下简称“两证”）。协议签订后，原告依约向被告交付了房款，被告将房屋交付给了原告；原告对房屋进行了装璜，接通了水、电，一家人于2006年初搬入新房居住。可是，虽经原告多次催促，被告未能在约定的期限内将“两证”过户给原告。2007年11月15日，被告韩某在原告马某不知情的情况下，将原告居住的房屋作为向第三人李某借款的担保，抵押给第三人李某；在没有将该房屋已出售给原告的事实向公证机关和房管部门如实说明的情况下，被告和第三人就该房屋抵押事项先后在公证处、房管所办理了《房产抵押登记公证》和《房产他项权证书》。原告得知这一事实后，向人民法院提起诉讼，要求判决被告履行合同义务，将“两证”过户到原告名下；第三人则主动申请参加此案诉讼，请求确认抵押有效，要求将该房屋拍卖优先实现其债权。被告以出售给原告、并已实际交付的房屋抵押给第三人，其行为是否有效？这是处理本案的关键，对此有两种截然不同的意见：一种意见认为，房屋产权以登记为准，被告和第三人办理了房产抵押登记，该抵押行为有效；另一种意见认为，被告将已出售给原告、并且已实际履行的房屋再行抵押，违反了国家法律的强制性规定，该抵押行为无效。笔者同意上述第二种意见，具体理由如下：一、我国《民法通则》、《合同法》均规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。被告将已经出售给原告的房屋设定为借款抵押，主观上明显地存在恶意。第三人与被告签订借款抵押协议时，到实地看过房屋，明知此房屋已由别人入住，在此情况下，仍与被告签订房屋抵押协议，主观上亦存有损害他人利益的故意。由此可以认定，被告与第三人在将此房设定抵押时，主观上存在恶意，客观上构成串通，我国《民法通则》第58条、《合同法》第52条均规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。二、我国《担保法》第37条、《物权法》第184条均规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案所涉房屋，被告于2005年出售给原告，原告向被告支付了房款、原告一家搬入其中居住，对该房屋已经享有实际的权益；未完善的仅仅是尚未办理过户手续，“两证”还登记在被告名下。这种事实形成了房产实际权属与登记权属之间的不一致，这种“不一致”，使得该房产属于“有争议的财产”。我国《担保法》第37条、《物权法》第184条均规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。由此可见，被告将本案所涉房屋抵押给他人，违反了国家法律的强制性规定，其行为无效。三、最高人民法院司法解释明确规定：以自已不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。本案所涉房屋，虽然房产证还登记在被告名下，但原、被告双方“钱货两清”，被告对该房屋早已不享有实际的经营管理权。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第113条规定：“以自已不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”四、建设部《城市房地产抵押管理办法》规定：权属有争议的房地产不得设定抵押，抵押人隐瞒此种情况的，应当承担法律责任。国家建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第8条明确规定：权属有争议的房地产不得设定抵押；第48条规定：抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、扣押等情况的，抵押人应当承担由此产生的法律责任。本案被告和第三人虽在形式上办理了相关的抵押登记手续，但是，他们在办理这些手续时，隐瞒了该房已出售给原告、并已实际履行的事实，不符合办理抵押登记的实质性要件。此种登记不仅不能产生抵押的法律效果，抵押人还应当承担由此而产生的法律责任。五、将已出售给原告的房屋抵押给第三人，明显违反社会公德，此种风气不可滋长。我国《民法通则...