虚假诉讼刑法规制的现实困境与立法构想杨勇缪慧琴李正荣*近年来司法实践中发生的虚假诉讼案件越来越多，据浙江省检察机关不完全统计，2006年至2010年8月期间，通过民事申诉等渠道发现线索，并最终进入刑事诉讼环节的虚假诉讼犯罪案件达86件104人I2010年以来杭州市检察机关与公安、法院、司法联动查办虚假诉讼案件29件，37名责任人被追究刑事责任。之所以发生如此多的虚假诉讼案件，与法律规定不完善有很大关系，目前司法实践中在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上仍存在较大争议，亟需立法完善。一、虚假诉讼处理的司法困境由于虚假诉讼具有严重社会危害性，有必要将其纳入刑法规制范围对此无论是理论界还是实务部门基本都没有异议，司法实践也进行了积极探索。但从各地已有判例分析，由于理解与认识上的分歧造成适用法律比较混乱，甚至在同一省、市范围内出现了许多同案不同判的情况，给执法统一性带来极大挑战。（一）困境一：诈骗罪适用的争议。在侵财型虚假诉讼中，行为人在主观上具有非法占有财产的目的，对该目的行为能否按诈骗罪处理，实践中有三种不同判法：第一种是将目的行为按诈骗罪处理，如果手段行为也构成犯罪的，按牵连犯处理；第二种是将双方串通型虚假诉讼的目的行为按诈骗罪处理，如果手段行为也构成犯罪的，按牵连犯处理；将单方虚假诉讼的目的行为作无罪处理，手段行为如果构成犯罪的只处罚手段行为；第三种是将所有虚假诉讼的目的行为均作无罪处理，手段行为如果构成犯罪的只处罚手段行为。出现上述问题主要是现行立法缺乏对虚假诉讼的明确规定，同时也有部分地区司法随意性较大的原因。从“两高”相关职能部门的解释看，对虚假诉讼•杨勇：杭州市人民检察院研究室主任；缪慧琴：杭州经济技术开发区检察院干部；李正荣:浙江省东阳市人民法院巍山法庭庭长。**本文系浙江省法学会2012年度重点课题《虚假诉讼刑法规制的现实困境与立法选择》（编号为：2012NA02）阶段性研究成果。1参见范跃红、徐会、西检：《虚假诉讼愈演愈烈，浙江打防出重拳》，载2010年9月21日《检察日报》第4版。行为按诈骗罪处理持谨慎态度，尤其是明确反对将单方虚假诉讼的目的行为按诈骗罪处理2。（二）困境二：妨害作证罪和帮助伪造证据罪规制的不能。司法实践中绝大部分案件对手段行为多适用刑法第307条的规定，按妨害作证罪和帮助伪造证据罪处理，但是在具体办案过程中还是会遇到这两种罪名无法适用的情况：一是原告方自己伪造证据提起诉讼的，按刑法现有规定还无法定罪，因为既不符合妨害作证罪的构成要件，也不符合帮助伪造证据罪的构成要件，类似案件只能作无罪处理。二是在双方串通的情况下，对当事人如何定罪还存在争议，有的认为虚假诉讼的原告方不是刑法第307条中规定的“他人”范围，因此授意者（或称教唆者）不能构成妨害作证罪，帮助者也无法构成帮助伪造证据罪；另有观点认为，在双方串通的虚假诉讼中，受指使参加虚假诉讼的帮助者并非真正的诉讼当事人，其实际作用是帮助授意者向法庭作虚假证明，可称为实质证人。因此，对授意者以妨害作证罪定罪处罚、对帮助者以帮助伪造证据罪定罪处罚并无不当‘。实践中以上两种判决均有发生。（三）困境三：非侵财型虚假诉讼定罪难。实践中发生的大量非侵财型虚假诉讼案件，由于现行法律规定无法对其进行有效评价，对这类案件往往无法按犯罪处理，只有在手段行为构成犯罪的情况下，法院才能按手段行为来定罪。与侵财型虚假诉讼相比，非侵财型虚假诉讼的社会危害性并不一定就小，有时危害甚至可能更大，但面对法律的缺位，司法机关也无可奈何。典型案件如驰名商标认定案、逃避履行债务案等，实践中这类案件受到刑事处罚的并不多，即便构成犯罪也多按刑法第307条进行处理，刑期一般比较轻，容易造成罪刑严重失衡。（四）司法实践评析出于功利主义和本位主义的考量，司法机关在现有刑法框架内通过解释法律尽量保持对虚假诉讼的打击有一定积极意义，但其负面效22002年10月24日最高人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有...