萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒刑事诉讼行为的成立之初探袁博【摘要】刑事诉讼行为理论是刑事诉讼理论中的基本范畴，笔者在研习相关著作时，逐渐发现对于刑事诉讼行为理论的研究的最终目的在于将其作为刑事诉讼行为无效的理论支持，刑事诉讼行为的成立更是刑事诉讼行为理论中的片段，往往忽略了其构造理论体系的价值。本文通过对刑事诉讼行为的定义，分析刑事诉讼行为成立的要件。结合刑事诉讼行为的逻辑流程简图，对刑事诉讼行为成立这一事实评价环节的理论意义进行论证。并且将刑事诉讼主体要件、意思表示要件以及程序要件结合相关理论进行了较为大胆的分析和尝试。一、问题的引出刑事诉讼行为的成立是以刑事诉讼行为的准确定义为前提。因此，在文章开篇首先探讨刑事诉讼行为的概念。刑事诉讼行为与法律行为有很深的渊源，法律行为在民法学领域中中被誉为“民法规则理论化之象征”，“大陆民法学中最辉煌的成就”。其在演绎逻辑上的高度符合，给与其他规则的产生及立法以可操作性和理论上的统一性。因此，民事法律行为的价值已经超越其自身价值，其科学的归纳方法已经影响到了整个法学体系。董安生教授曾指出：“而其实际影响已远远超出了民法自身的范围。”[1]当然，这种科学的理论研究方法也为刑事诉讼行为理论的体系构成产生了一定的影响。德国法学家sauer曾指出：“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心点。”[2]刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼理论的基本范畴，与其他刑事诉讼基本理论高度关联。它关系着刑事诉讼主体的范围、关系者刑事诉讼构造的形成，等等。学生在研习过相关著作后，逐渐发现对于刑事诉讼行为理论的研究的终极目的在于将其作为刑事诉讼行为无效的理论支持。但从纵向的诉讼行为的体系来看，刑事诉讼行为理论包括行为的成立和生效两个阶段，在未对刑事诉讼行为的成立进行确认的前提下，而对刑事诉讼行为无效理论进行系统的研究，学生以为有些操之过急。还应对刑事诉讼行为的成立，这一事实评价作出准确的定位。相对博大精深的刑事诉讼行为理论而言，本文对诉讼行为的成立进行的探究仅为冰山一角，以期能达到投石问路，抛砖引玉之功。二、刑事诉讼行为早在中世纪末期，德国自然法学家丹尼内太尔布拉特(DanielNettelbladt,1717—1791)就提出了关于诉讼行为的概念，而真正的诉讼行为的研究，始于十九世纪末。德国学者贝宁于1900年在其著作中首次使用刑事诉讼行为的概念，并对其分类和效力进行了初步展开。德国诉讼法学者赫尔维希在1910年在其文章《诉讼行为和法律行为》(ProzeßhandlungundRechtsgeschäft)中进一步指出了诉讼行为与民法上法律行为的不同。随后德国著名学者戈尔德斯密特在其《作为法律状态的诉讼程序》一书中结合法律状态对诉讼行为进行了探讨。此后大陆法各国学者对于诉讼行为展开了系统的研究，以至于影响了各国的立法。我国学者对于刑事诉讼行为的概念大都为表述为诉讼行为是能够引起诉讼法效果的行为，仔细咂摸之后，大致有三种不同的表述。第一种表述认为刑事诉讼行为必是合法行为，不仅要求能够取得诉讼法效果，而且要求符合法律规定之构成要件。学生以为这一定义混淆了刑事诉讼行为和刑事诉讼法律行为，刑事诉讼行为在逻辑上应包含诉讼法律行为和诉讼事实行为，而诉讼法律行为为合法行为。这种合法行为应在刑事诉讼行为成立之后的一种价值的评价，而刑事诉讼行为的成立则是一种事实评价，是进行这种价值评价的前提。第二种表述则结合意思表示，认为诉讼行为是能够发生“预期”的诉讼法效果的行为。暂且不论这种意思表示所采取的是意思主义、表示主义，还是折中主义。这些都应属于法律的价值评价，由国家利益或公共利益的所决定的社会价值取向来决定。但作为刑事诉讼行为的成立要件，只需包含意思表示即可，无需评价其是否属于刑事诉讼主体所“预期”的效果。并且，这种定义无法满足我国颇具争议的一项立法例：《刑事诉讼法》解释第176条第2项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这种立法例应解释为检察院作为刑事诉讼主...