植入式广告的法律思考〔摘要〕植入式广告在当今中国非常盛行。植入式广告并非是艺术作品的道具和情节，而是以促销为目的商业广告，具有有偿性。国外对植入式广告的立法规定不尽相同，通常要求具备以下要件：广告身份必须披露；不得影响节目内容与编辑独立；不得直接促销与过度突出。植入式广告涉及消费者利益和竞争秩序，必须遵守公序良俗。?〔关键词〕植入式广告；商业广告；公序良俗?〔〕DF529〔文献标识码〕A〔〕1000-4769（2011）06－0070－06????①该指令于2007年11月通过，2010年3月修订，有关植入式广告的条款均未改变，本文援引新指令，即：Directive2010/13/EUoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof10March2010onthecoordinationofcertainprovisionslaiddownbylaw,regulationoradministrativeactioninMemberStatesconcerningtheprovisionofaudiovisualmediaservices(AudiovisualMediaServicesDirective)(OJL095,15.04.2010)?②植入式广告在《大腕》、《手机》、《天下无贼》、《杜拉拉升职记》等影片中得到大量运用；湖南卫视的《超级女声》等真人秀节目中也大量使用；电视剧《丑女无敌》更是被指责“二十分钟内插播二十多条植入式广告”。观众普遍反映“广告多且生硬，大有强买强卖的感觉”。参见赵文侠《电视剧不能变成“广告连续剧”》，《北京日报》，2008年10月15日。作为2010年压轴的重头大剧《金婚风雨情》植入广告泛滥更是引发众多批评。参见《〈金婚风雨情〉首播收视一般植入广告很“扎”眼》，《广州日报》，2010年12月3日。?〔〕谢晓尧，中山大学法学院教授,博士生导师；?段芸蕾，中山大学法学院硕士研究生,广东广州510275。广告是现代商业活动中最为常见的促销方式。随着传统电视广告面临资源饱和、价格上涨、受众利用遥控器逃离等问题，植入式广告（ProductPlacement），作为一种将产品或品牌标志巧妙植入节目剧情的广告形式，被越来越普遍地使用。国外对植入式广告的认识，处于变化发展的过程，立法也不尽一致。美国对植入式广告一直采取相对宽松的态度，并未采取特别的限制措施，这也遭致不少批评，近年来，一些消费者团体和学者就呼吁，要学习欧盟的做法加强管制。欧盟曾一度禁止植入式广告，2007年通过和2010年修订的《影音媒体服务指令》（AudiovisualMediaServicesDirective,AVMSD），?①明确引入了“植入式广告”的概念，并开始有限度地放宽管制，原因是“为迎接全球化背景中多媒体竞争的冲击所作出的适应性调整”。近年来，植入式广告在我国不断出现，被电影、电视剧大量采用，?②即使被视为“新民俗”的一些电视台春节联欢晚会（以下简称“春晚”）也难以幸免。植入式广告引发了社会广泛的关注，认识上的分歧甚为悬殊。本文从法律角度进行分析，以加深对这一现象的认识。?一、植入式广告的性质?植入式广告旨在促销商品，具有有偿性的特征，属于商业广告的范畴，其性质并不因为“植入”到文艺节目之中而改变。?（一）道具、情节，抑或促销广告?面对公众对植入广告的置疑，导演给出的解释通常是：是现实生活的再现，为剧情所必需，属于道具；最“经典”莫过于冯小刚面对人们对《非诚勿扰2》植入广告指责时的说法：“片中飞机汽车手机酒等道具皆因剧情需要而出现，没有一句商家广告，没有影响剧情的硬性插入……难道让演员走着去海南，光着屁股演戏吗？”参见《记者批非2植入广告冯小刚：难道让演员光屁股》，《重庆晚报》，2011年1月2日。自然地使用，不会影响剧情质量。参见《广告植入清单曝光央视遭嘲金越：不损害春晚品质》，中国新闻网，2011年2月22日访问。这些回应多将广告行为视为一种内在于作品本身的情节，将促销的商品作为一种道具去对待。这一辩解显然是值得深思的。影视作品当然需要道具和一定真实场景作为情节，问题的关键是：能否将广告作为影视情节，道具能否直接服务于商品促销？?我国《广告法》第2条将商业广告界定为：“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。”广告的表达方式和发布载体(媒介)是异常多样的，从我国工商行政管理部门的执法实践看，就包括：书信形式，图书形式，调查采访形式...