中国建设银行宁波市分行（法律事务部）建甬法〔2005〕2号关于保证金担保相关问题的法律意见书保证金质押担保方式正越来越为我行开展的各项资产业务所采纳。我行业务中涉及有保证金的主要有信用证开证保证金、---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---银行承兑汇票保证金、按揭贷款中开发商交存保证金、外币代客资金交易业务中保证金等。除信用证开证保证金已操作多年，已较规范，且司法解释规定一般情况下不得扣划信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金外，其他业务中保证金质押担保权的行使由于法律规定的不完善和实践中保证金账户操作的不规范，存在不确定的风险,需要关注。一、现有法律法规不完善、不明确的法律风险提示现有的与保证金相关的法律法规主要有最高人民法院、中国人民银行2000年9月4日发布的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中的规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---施。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)其动产质押部分的规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。实际上明确了保证金担保是一种特殊的动产质押。但该《解释》要求保证金特定化并移交债权人占有后，债权人方能优先受偿。但对如何将保证金特定化,该《解释》没有明确规定，导致在适用时常常出现法官、当事人认识不一的现象，从而使得保证金担保存在一定的法律风险。二、业务操作实践中存在的律风险(一)以结算帐户或一般存款帐户中的资金作为保证金或者以结算帐户一般存款帐户下设立的保证金子帐户上的资金作为保证金，出质人仍可使用该帐户办理结算和存取款；或质押人在---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---开立保证金账户时没有任何款项，是个空户，随着个人住房贷款的发放或多笔业务的开展，按一定比例陆续存入保证金账户；或者在按揭贷款业务中由开发商缴存保证金到一定金额时，允许其在额度之外自由使用，或者当正式办妥一笔房屋抵押时释放对应的这笔保证金，另外还存在担保期间内一笔债务逾期，由银行直接从该保证金账户划款实现质押权的情况，这些做法的风险是使资产处于浮动状态而丧失“特定化”的要求而不能产生有效的担保效力，极有可能被判定无效和丧失优先受偿权。(二)未与出质人签定保证金质押的书面协议，约定质押担保的范围，仅开立保证金专户。这种操作方式的风险是没有明确保证金质押和主合同债权的对应关系，法院有可能以该保证金担保的债权不具体明确、担保范围、债权人和出质人的权利义务不确定而判定该担保无效，从而使我行丧失对该保证金的优---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---先受偿权。(三)按揭贷款业务中开发商提供保证金担保未经公司股东会同意。根据公司法和担保法的规定，董事、经理或仅经董事会决议同意，为公司股东和其他个人债务提供担保属无效担保。三、防范保证金质押法律风险的建议对于保证金质押担保的具体操作，我国现行的法律还存在不少空白之处，立法的不完善赋予了司法者更多的自由裁量权，客观上也给实务中认定保证金的物权担保性质带来了许多不确定性。为有效防范保证金质押法律风险，建议在选择保证金担保方式时进行如下规范：(一)在办理每笔保证金质押业务时，建议使用总行《保证金质押合同》格式文本签订质押协议，对保证金质押有关事项作出全面详尽的约定，以切实保障保证金的优先受偿权。(二)保证金专户资金在担保期间必须确定，原则上不能进出，---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---不能浮动，以满足《解释》对保证金质押特定化的要求。(三)开立保证金专户，力求一笔...